Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do Inserir RG e inscrita no Inserir CPF, residente e domiciliada na Inserir Endereço, por seus advogados e procuradores, Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB e Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, conforme procuração anexa, com escritório situado na Endereço do Advogado, vem respeitosamente à ilustre presença de Vossa Excelência, propor:
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM RITO ORDINÁRIO
em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço; Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço e Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:
DA AUTENTICIDADE DAS CÓPIAS
Inicialmente, na forma do artigo 830 da CLT, declaram estes advogados, sob nossa inteira responsabilidade, que as cópias juntadas com a presente petição inicial são autênticas e foram digitalizadas dos documentos originais.
1 - DA INAPLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017, QUE ALTEROU A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT NO QUE DIZ RESPEITO AO DIREITO MATERIAL DOS CONTRATOS DE TRABALHO EXTINTO ANTERIORMENTE A REFORMA TRABALHISTA E AOS CONTRATOS JÁ EM CURSO
A reclamante foi contratada pela primeira reclamada em 22.05.2015, pleiteando a rescisão indireta de seu contrato de trabalho a partir de 11.04.2019, ou seja, o início de seu contrato de trabalho se deu antes da entrada em vigor da Lei nº. 13.467/2017 (11.11.2017), que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, não podendo a alteração legislativa, no que diz respeito ao direito material, ser aplicada de forma retroativa, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei (artigo 5º, XXXVI, da C.F.).
A alteração introduzida pela Lei nº. 13.467/2017, não deve ser aplicada aos contratos de trabalho em curso, já que a Medida Provisória nº. 808/2017, que em seu artigo 2º: “aplicam-se aos contratos de trabalho vigentes, na integralidade, os dispositivos da Lei nº. 13.467, de 13 de junho de 2.017”, viola preceitos constitucionais.
A Medida Provisória nº. 808/2017 teve sua vigência encerrada, havendo assim, sua revogação tácita, já que não houve votação pelo Congresso Nacional no prazo constitucional. Neste caso, além da fundamentada inconstitucionalidade, os efeitos da MP nº. 808/2017 perderam eficácia desde sua vigência, diante do que dispõe o artigo 62, §3º, da Constituição Federal.
No ordenamento jurídico nacional, a norma constitucional estabelece como garantias fundamentais que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, consoante artigo 5º, inciso XXXVI, da C.F., em respeito aos princípios da estabilidade e segurança jurídica.
Ao apreciar a constitucionalidade da Lei nº. 8.177/91, no que se refere à aplicação da taxa de atualização monetária a contratos anteriores a sua vigência, o Supremo Tribunal Federal (STF, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992) entendeu que: “Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI, da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido”.
Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou quanto ao tema, asseverando que, na seara contratual, os acordos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram. Ao apreciar matéria relativa à retroatividade das Leis nº.s 8.004/90 e 8.100/90 a contrato de mútuo, foi decidido que (REsp/650136/RS, T1, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005): “Consoante as regras de direito intertemporal, as obrigações regem-se pela lei vigente ao tempo em que se constituíram, quer tenham elas base contratual ou extracontratual. No campo dos contratos, os vínculos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram.”
No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por seu turno, há entendimento sumulado em sentido da inaplicabilidade da lei nova aos contratos de emprego em curso: “A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT (Súmula 191, III do TST)”. Sendo que, com a Lei nº. 12.740/2012, a disciplina do adicional de periculosidade passou a ser regido no âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho, incidindo o correspondente adicional apenas sobre o salário-base; ao invés de todo conjunto de parcelas de natureza salarial, pela interpretação da Lei nº. 7.369/85 constante da anterior redação da Súmula nº. 191 do TST, conferida pela Res. 121/2003.
A nova lei deve ser aplicada apenas aos novos contratos, acrescentando que a lei não poderá retroagir (art. 5.º, XXXVI, da CF). No mesmo sentido é a Orientação Jurisprudencial nº. 413 da SBDI-1 do C. TST.
A lei nova somente pode ser aplicável aos contratos em curso desde que isso não implique em desrespeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido, à coisa julgada e à irredutibilidade salarial.
No sentido de inaplicabilidade da Lei nº. 13.429/2017, a partir de sua vigência aos contratos de trabalho em curso, transcrevemos o entendimento jurisprudencial do E. TRT da 3ª Região:
“... No mesmo sentido, os contratos vigentes no momento em que editada nova legislação de direito material contam com a proteção da estabilidade das situações jurídicas consolidadas, a fim de preservar o direito adquirido já integrado ao patrimônio jurídico do empregado, a exemplo da interpretação acerca da alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade enunciada na Súmula 191, III, do TST, sendo assentado o entendimento de que "a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT" (grifei), em franca proteção ao direito adquirido do empregado admitido antes da lei nova. Assim, a Lei 13.467/17, que suprime o direito às horas "in itinere", não alcança os contratos em curso no momento de início de sua vigência (11/11/2017), tendo em conta o direito adquirido dos empregados de continuar a fruir o direito garantido pela lei anterior...” (TRT-3ªR. - Processo nº. 0011625-53.2017.5.03.0090 - 7ª Turma - Relatora Desembargadora Cristina Maria Valadares Fenelon - Publicação: 25.09.2018). Nosso destaque.
No sentido de inaplicabilidade retroativa da Lei nº. 13.429/2017, transcrevemos o entendimento jurisprudencial do E. TRT da 2ª Região:
“APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 13.429/2017. Assim, ainda que se analisasse essa tese, a Lei nº 13.429, consoante seu art. 3º, dispõe que: "Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação", ou seja, em 31 de março de 2017. Em sendo a retroatividade da lei exceção, que deve ser expressamente prevista, não pode abranger eventos anteriores à sua publicação, mormente pelo fato de que a relação empregatícia se deu entre 03.02.2014 a 03.07.2015. Desse modo, não prospera a tese de que a Lei nº 13.429/17 deve ser aplicada à relação discutida nos autos (tempus regit actum). Rejeito o apelo. (TRT-2ªR. - Proc. 1000107-72.2016.5.02.0038 - 14ª Turma - Rel. Des. Francisco Ferreira Jorge Neto - Publicação: 21.11.2017). Nosso destaque.
O artigo 468 da CLT, não sofreu alterações pela Reforma Trabalhista, o qual dispõe sobre o princípio da inalterabilidade contratual prejudicial (lesiva) ao empregado. Tal dispositivo apenas admite alteração contratual desde que presentes dois requisitos: acordo entre as partes e ausência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.
Devem ser mantidas as contratações e as condições fáticas que originaram o pagamento a luz da antiga norma, já que os salários não podem ser reduzidos pela lei nova. A alteração introduzida pela nova lei implica em dar efeito retroativo à norma jurídica e numa redução salarial, o que não é admitido pela Constituição Federal.
Portanto, utilizando o próprio princípio esculpido no caput do artigo 468 da CLT, as alterações no contrato de trabalho vigente anterior à Reforma Trabalhista, em que causar prejuízo ao empregado são invalidas, já que lesivas ao contrato de trabalho.
Por esses fundamentos, requer o reconhecimento por sentença da inconstitucionalidade e inaplicabilidade da Lei nº. 13.467/2017 e da Medida Provisória nº. 808/2017, no que diz respeito ao direito material aos contratos de trabalho extintos anteriormente a Reforma Trabalhista, e ainda, em relação aqueles em curso, como é o presente caso.
2 - DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
O parágrafo 3º do artigo 790 da CLT (redação dada pela Lei nº. 13.467/2017), dispõe que: “É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.
Já o parágrafo 4º do artigo 790 da CLT (redação dada pela Lei nº. 13.467/2017), dispõe que: “O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”
A reclamante instrui a presente petição inicial com declaração de pobreza, que por si só, leva a concessão dos benefícios da justiça gratuita (OJ nº. 304 da SDI-1 do C. TST). Ademais, existem provas do estado de pobreza.
A reclamante está pleiteando a rescisão indireta do seu contrato de trabalho, estando atualmente desempregada, conforme faz prova sua CTPS e CNIS em anexo. Assim, temos que a obreira não possui meios financeiros suficiente para sua manutenção e de sua família, não possuindo, condições de arcar com o custeio do feito sem o comprometimento de sua subsistência, o que leva a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, pelo preenchimento dos requisitos previstos nos §§3º e 4º, do artigo 790 da CLT.
Na remota hipótese de vencido total ou parcialmente a reclamante e esta sendo beneficiária da justiça gratuita, deve ser reconhecida à suspensão das obrigações decorrentes do ônus da sucumbência, além do reconhecimento da isenção do pagamento de eventuais honorários periciais.
Eventuais verbas de sucumbência, a título de custas, honorários advocatícios e periciais, atribuídos a reclamante, não devem ser descontadas de seu crédito ou serem exigidas, uma vez que as disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, apresentam inconstitucionalidade material.
Conforme bem fundamentado na ADI nº. 5766, a disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, afrontam diretamente os artigos 1º, III e IV; 3º, incisos I e III; 5º, caput, incisos XXXV e LXXIV e §2º, e 7º, todos da Constituição Federal.
As disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, apresentam inconstitucionalidade: por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, na Justiça do Trabalho, criando obstáculo econômico de acesso a justiça; por apresentar violação as garantias processuais e direitos fundamentais dos trabalhadores pobres; por inviabilizar ao trabalhador economicamente desfavorável assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com o uso de créditos trabalhista auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo ao sustento próprio e de sua família; e, por impor maior restrição à gratuidade na Justiça do Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum.
Não se pode exigir dos beneficiários da justiça gratuita nenhum pagamento de despesas processuais, já que aquele reconhecidamente pobre não possui condições financeiras de arcar com tais encargos.
O crédito trabalhista resultante da presente ação trabalhista ou de outra ação não afasta o estado de pobreza da reclamante, pois, apenas repara financeiramente uma situação passada, na qual a trabalhadora já foi lesada. O estado de pobreza deve ser verificado no momento de propositura da ação e não com base em situação pretérita ou futura.
Concedida a justiça gratuita, a União deve ser responsável pelo pagamento dos honorários periciais eventualmente atribuídos a reclamante, nos termos do entendimento consolidado através da edição da Súmula nº. 457 do C. TST, observando-se o disposto nos artigos 1º, 2º, 3º e 5º, da Resolução nº. 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, sem qualquer desconto do crédito do trabalhador.
Desse modo, requer o reconhecimento por sentença da inconstitucionalidade do disposto no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, fazendo jus a reclamante à concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, com suspensão da exigibilidade do pagamento de eventuais custas, despesas processuais e honorários advocatícios e isenção do pagamento de eventuais honorários periciais.
3 - DO PERÍODO TRABALHADO, FUNÇÃO E REMUNERAÇÃO
A reclamante inicialmente firmou contrato de trabalho com a empresa Informação Omitida - CNPJ Informação Omitida, com transferência desse contrato a partir de 01.01.2017 para a empresa Razão Social - Inserir CNPJ, mantendo-se inalteradas as condições contratuais de trabalho, conforme anotação constante a fl. 43 da CTPS da obreira em anexo.
A reclamante foi contratada em 22.05.2015 pela primeira reclamada (Razão Social), para laborar na cidade de Informação Omitida, prestando serviços exclusivamente para a segunda reclamada (Razão Social) até 31.10.2016 e a partir de 01.11.2016 para a terceira reclamada (Razão Social), e devido às irregularidades no cumprimento do contrato de trabalho pela primeira reclamada, a obreira considerada rescindido de forma indireta o seu contrato de trabalho a partir de 11.04.2019.
Inicialmente, a reclamante exerceu a função de agente de processos e negócios II, sendo promovida em 01.12.2016 para a função de analista de BackOffice, conforme anotações constantes em CTPS (doc. anexo), constando como último salário base à importância de R$ 1.290,86 (Um mil, duzentos e noventa reais, oitenta e seis centavos) mensais (reajuste em 01.11.2017).
No período de 22.05.2015 a 31.10.2016 em que laborou para a segunda reclamada (Razão Social) como agente de processos e negócios II, as atividades da reclamante consistiam no atendimento de clientes via telefone “receptivo”, quando realizava acordo dos débitos das linhas telefônicas, no atendimento de clientes via telefone “ativo”, cobrando débitos das linhas telefônicas. Também laborou no chamado “cancelamento de linhas”, quando tentava convencer os clientes a não fazer o cancelamento da linha. No mês de outubro/2016 a obreira laborou na função de analista de BackOffice, acompanhando procedimentos internos de reclamações de clientes, tais como: ANATEL e CONSUMIDOR.GOV.BR.
No período de 01.11.2016 até 31.11.2016 em que laborou para a terceira reclamada (Razão Social) como agente de processos e negócios II, as atividades da reclamante consistiam no atendimento de clientes via telefone “ativo”, quando ligava para os clientes para oferecer produtos, e também realizava o atendimento “receptivo”. A partir de 01.12.2016 até a rescisão contratual, a obreira foi promovida para a função de analista de BackOffice, quando suas atividades consistiam em realizar a compra de vale transporte para as empresas que solicitavam referido produto para a empresa Razão Social, bem como abrir ativo, tratar ocorrências, atualização dos cartões, cartas para o motoboy realizar coletas (romaneio), repositório (insucesso de coletas), alteração de tarifas, planilha de relacionamento, planilhas de motivos de atrasos, compra de bilhete único (era de outro setor responsável), planilha de cartão em custódia, planilha de sem coletas, entres outras.
4 - DA TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL - LABOR NA ATIVIDADE-FIM DAS TOMADORAS - FRAUDE DE DIREITOS TRABALHISTAS - NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO COM A PRIMEIRA RECLAMADA E RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS
Conforme narrado no item anterior, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (Razão Social) e prestou serviços exclusivamente para a segunda reclamada (Razão Social), no período de 22.05.2015 a 31.10.2016, realizando serviços de call center no atendimento de clientes via telefone, conforme atividades descritas no item “3.4” e, a partir de 01.11.2016 até 11.04.2019 prestou serviços exclusivamente para a terceira reclamada (Razão Social), conforme atividades descritas no item “3.5”, diante dos contratos de prestação de serviços firmados entre a primeira reclamada (Razão Social) e segunda (Razão Social) e terceira (Razão Social) reclamadas em anexo.
A segunda reclamada (Razão Social) tem como um dos objetivos social o serviço de telefonia e cobrança, conforme informações constantes no comprovante de inscrição e situação cadastral perante a Receita Federal (doc. anexo) e dados constantes na ficha cadastral junto a JUCESP (doc. anexo). Já a terceira reclamada tem com um dos objetivos social o serviço de emissão de vales-alimentação, vales-transporte e similares, conforme informações constantes no comprovante de inscrição e situação cadastral perante a Receita Federal (doc. anexo) e dados constantes na ficha cadastral junto a JUCESP (doc. anexo).
A reclamante estava inserida na dinâmica da segunda e terceira reclamadas. Haviam metas estabelecidas e cobradas pelas tomadoras, com envio de relatórios pela primeira reclamada para a segunda e terceira reclamadas a cada mês, com realização de reuniões todos os meses entre a contratada e as tomadoras, quando eram exigidos resultados melhores a cada mês, sendo essas metas e cobranças repassadas à reclamante pelos supervisores da primeira reclamada e, no caso da terceira reclamada, havia também cobrança direta a obreira, inclusive com determinações de procedimentos próprios da tomadora, conforme e-mail em anexo. A reclamante se apresentava para os clientes das tomadoras como funcionária da segunda e terceira reclamadas. Havia um script de procedimento determinados pelas tomadoras para atendimentos dos clientes, contendo roteiros de falas. A reclamante operava os sistemas próprios das tomadoras. Havia monitoramento das operações realizadas pela reclamante diretamente pelas tomadoras, inclusive com punições pela primeira reclamada a pedido das tomadoras. Houve treinamento no sistema operacional das tomadoras. Funcionários da terceira reclamada tinham contato direito com a reclamante por e-mail, passando obrigações a serem realizadas, chamando atenção de algo ou cobrando alguma tarefa, realizadas na maioria das vezes com muita pressão.
As atividades da reclamante destinavam-se a atingir o objetivo social das tomadoras, restando, evidenciada, portanto, a subordinação estrutural, pouco importando se recebia ou não ordens diretas das tomadoras, já que houve o acolhimento pelas empresas, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, havendo na realidade uma manobra entre as reclamadas na tentativa de mascarar a subordinação pelas tomadoras. Ademais, conforme narrado no item “4.3”, também havia em algumas situações a subordinação diretamente em relação as tomadoras.
Também, a primeira reclamada tinha que enviar relatórios apontando os funcionários que trabalham com os produtos para a segunda e terceira reclamadas, ou seja, havia pelas tomadoras, inclusive controle do pessoal e não somente do resultado da terceirização, incorrendo da pessoalidade.
Acerca da matéria, Maurício Godinho Delgado trata da denominada “subordinação estrutural”:
“A readequação conceitual da subordinação – sem perda de consistência das nações já sedimentadas, é claro – de modo a melhor adaptar esse tipo jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua o enfoque sobre o comando empresarial direito, acentuando, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços.”
“Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas, acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.” (DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na relação de trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho, Brasília: Procuradoria Geral do Trabalho, março/2016, nº. 31, PP. 20-46 (45-46).
Como se nota, a reclamante laborou na atividade-fim da segunda e terceira reclamadas, recebendo salário e demais vantagens em valores inferiores aqueles pagos aos funcionários contratados diretamente pelas tomadoras, o que torna a terceirização ilegal.
Pelos mesmos fundamentos apresentados no item “1”, a reforma trabalhista introduzida pela Lei nº. 13.467/2017 e da Medida Provisória nº. 808/2017, dentre as mudanças que permitiu a terceirização na atividade-fim, não deve ser aplicada no caso concreto. Não pode a alteração legislativa atingir relações já estabelecidas e consumadas entre as partes, quando já incorporado o direito ao patrimônio jurídico dos titulares.
Quando do início do contrato de trabalho era pacifico o entendimento da ilicitude da terceirização na atividade-fim, diante do texto originário da Sumula nº. 331, do C. TST, sendo assim, tal direito foi incorporada ao patrimônio jurídico da obreira, não podendo ser retirado com advento da Reforma Trabalhista e pelas decisões proferidas pelo STF nas ADPF 324 e RE 958.252 (Tema nº. 725). Aliás, sequer houve a publicação do v. acórdão, estando pendente de modulação dos efeitos da decisão (artigo 927, §2º e 3º, do CPC), dentre os quais, os limites objetivos e temporais para sua aplicação, não devendo, portanto, ser aplicado indiscriminadamente a todos os processos o Tema nº. 725 do STF.
“...O efeito vinculante, que lhe dá suporte, não decorre da validade ou invalidade da norma examinada, mas, sim, da sentença que a examina. Derivando, a eficácia executiva, da sentença (e não a vigência da norma examinada), seu termo inicial é a data da publicação do acórdão do Supremo do Diário Oficial (art. 28 da Lei nº. 9.868/99 ...” (STF - RE nº. 730.462/SP - Tribunal Pleno - Rel. Ministro Teori Zavaski - Publicação: 09.09.2015).
Ademais, o STF, nos debates do julgamento, ao decidir pela constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, excetuou a hipótese de fraude, quando a terceirização tem como objetivo provocar “abuso aos direitos trabalhistas e previdenciários do trabalhador”, que ocorreu no presente caso, tornando a terceirização na atividade-fim ilegal, levando ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com as empresas tomadoras (segunda e terceira reclamadas).
A recente decisão do STF pela constitucionalidade da terceirização no âmbito da atividade fim, por ocasião do julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE 958252, não veda ao Judiciário Trabalhista a apreciação das condições fáticas que permeiam os casos de terceirização submetidos ao seu crivo, distinguindo as situações lícitas daquelas ilícitas, onde se identifique a ocorrência de abuso, fraude ou desvirtuamento do instituto. Nesse sentido foram as oportunas ressalvas do Min. Alexandre de Moraes naquele julgamento, que após acolher a tese do Relator quanto à constitucionalidade, enfatiza que a terceirização não pode ser confundida com a intermediação ilícita de mão de obra, que é caracterizada pelo abuso aos direitos trabalhistas e previdenciários do trabalhador. "Seria como comparar uma importação legal com o descaminho ou contrabando". De igual sorte, o Min. Dias Toffoli, após votar pela terceirização no âmbito da atividade-fim, ressalvou: "Isso não quer dizer que temos de ir à precarização das relações de trabalho e à desproteção do trabalhador". Tais pronunciamentos deixam claro que a aceitação como constitucional da prática da terceirização no âmbito da atividade-fim em nada obsta o exame caso a caso, à luz da prova produzida, das situações trazidas à apreciação desta Justiça Especializada (trecho extraído do Processo nº. 1000309-79.2016.5.02.0028 - 4ª Turma - Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros - Publicação: 30.10.2018).
Conforme fundamentado nos itens “4.1”, “4.2”, “4.3”, “4.4”, “4.5”, “4.6” e “4.7” a reclamante laborou na atividade-fim das tomadoras, com subordinação estrutural ou mesmo direta em algumas situações, remuneração, pessoalidade e habitualidade, apresentando-se com o nome das empresas para qual prestava serviços, o que leva ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com as tomadoras (artigos 2º e 3º, da CLT), mas, era remunerada em valores inferiores aos pagos pelos empregados contratados diretamente pelas tomadoras, em latente fraude na contratação, violando o valor social do trabalho (artigo 1º, inciso IV, da C.F.).
Neste sentido, transcrevemos o entendimento jurisprudencial:
“VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR. DECISÃO DO C. STF NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE 958252. DISTINGUISHING. Com efeito, o C. STF, nos autos da ADPF 324 e do RE 958252, decidiu pela constitucionalidade da terceirização na atividade fim, tendo sido aprovada tese de repercussão geral no seguinte sentido: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". No entanto, observa-se que o C. STF, nos debates do julgamento, excetuou as hipóteses de fraude evidenciada no caso concreto. Noticiou o site oficial do C. STF que: "A presidente do Supremo destacou que a terceirização não são a causa da precarização do trabalho nem viola por si só a dignidade do trabalho. "Se isso acontecer, terá, o Poder Judiciário para impedir os abusos”. (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388429, grifamos). Da mesma forma, de acordo com o site do C. STF, para o Ministro Alexandre de Moraes "...a terceirização não pode ser confundida com a intermediação ilícita de mão de obra, que são caracterizada pelo abuso aos direitos trabalhistas e previdenciários do trabalhador. "Seria como comparar uma importação legal com o descaminho ou o contrabando", comparou." (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=387732, grifamos). Observa-se, portanto, que o C. STF decidiu pela constitucionalidade da terceirização da atividade fim, desde que não seja a contratação, no caso concreto, utilizada como meio de fraude ou que acarrete "abuso aos direitos trabalhistas e previdenciários do trabalhador". No caso, restou cabalmente comprovado a exceção fática ressalvada pelo C. STF, podendo ser citada, por exemplo, a absurda diferença salarial entre o que a reclamante receberia caso tivesse sido contratada pela tomadora do serviço, pois em fevereiro de 2013, recebeu salário de R$ 611,87 (fls. 272), sendo que em 2012/2013, o salário de ingresso do empregado da segunda reclamada era de R$ 1.385,55, aumentado após 90 dias da admissão para R$ 1.519,60 (fls. 32), ou seja, seu salário equivalia a 40,26% do salário recebido por mesmo empregado, diretamente contratado pela tomadora. Não bastasse, são significativas diferenças, como PLR e reajustes salariais e vale refeição, pois em 2013 a reclamante recebia de refeição R$ 124,00 Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: IVANI CONTINI BRAMANTE http://pje.trt2.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=18110617013102200000038603009 Número do documento: 18110617013102200000038603009 Num. c2bda61 - Pág. 1 por mês e se fosse empregado da tomadora receberia R$ 21,46 por dia, em 22 dias por mês, no total R$ 472,12. Observa-se, pois, que a contratação da reclamada, através da primeira reclamada, ocorreu unicamente para burlar a aplicação dos direitos da categoria da reclamada, em latente abuso aos direitos trabalhista, o que não se admite. Comprovado, no caso, a conduta abusiva das reclamadas, de modo a fraudar os direitos da reclamada, impõe-se o reconhecimento da fraude e a caracterização do vínculo diretamente com o tomador”. (TRT-2ªR. - Processo nº. 1004490-77.2016.5.02.0205 (RO) - 4ª Turma Relª. Desª. Ivani Contini Bramante - Publicação: 21.02.2019). Nosso destaque.
“TERCEIRIZACÃO. ATIVIDADE-FIM. CONTRATAÇÃO ANTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/17. VÍNCULO FORMADO DIRETAMENTE COM O TOMADOR. A contratação de prestação de serviços, para realização de atividade que se insere na atividade-fim da empresa, torna ilícita a terceirização, ensejando o reconhecimento de vinculo com a empresa tomadora, nos termos da Súmula 331, I e III do C. TST, aplicável ao caso eis que o contrato for firmado antes da vigência da Lei 13.467/17. Hipótese em que se verifica a subordinação estrutural do trabalhador a empresa tomadora”. (TRT-2ªR. - Processo nº. 1002204-19.2017.5.02.0391 (RO) - 4ª Turma – Relª. Desª. Ivani Contini Bramante - Publicação: 03.08.2018). Nosso destaque.
“TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. O contexto fático, ao contrário do decidido pela Origem, não deixa qualquer dúvida a respeito da fraude à legislação trabalhista, nos termos do art. 9º da CLT. A hipótese retratada nesses autos é claramente de terceirização ilícita de atividade fim feita através da contratação pela 1ª reclamada (Companhia Brasileira de Distribuição), somente existiu para esvaziar os direitos da trabalhadora. Isso porque, o trabalho efetivado pela reclamante beneficiava diretamente a 2ª reclamada. A trabalhadora se ativava na 1ª reclamada (Companhia Brasileira de Distribuição) apenas como um "posto avançado" da 2ª ré, não se justificando em nada sua vinculação formal com a 1ª empregadora (Companhia Brasileira de Distribuição). Destarte, da análise acima, não há outro caminho a ser trilhado a não ser o do reconhecimento da intermediação ilícita de mão-de-obra, uma vez evidenciado nos autos que a reclamante foi contratada por empresa interposta para contribuir com os fins econômicos da 2ª reclamada (Financeira Itaú CBD S.A.). Em síntese, o quadro revelou de forma clara e inafastável a existência de precarização do trabalho e aviltamento dos direitos trabalhistas da obreira. Como bem levantado pela tese recursal, estamos diante da chamada "subordinação estrutural" que, ao fim e ao cabo, valida a conclusão de que a reclamante beneficiava a 2ª reclamada (Financeira Itaú CBD S.A) com sua força de trabalho, autorizando a procedência do pedido de nulidade da contratação com a 1ª reclamada (Companhia Brasileira de Distribuição) e formação de vínculo de emprego com a 2ª reclamada (Financeira Itaú CBD S.A). Reformo. (TRT-2ªR. - Processo nº. 1000702-17.2017.5.02.0271 - 4ª Turma - Rel. Des. Ivani Contini Bramante - Publicação: 10.10.2017). Nosso destaque.
“VÍNCULO DE EMPREGO. CONSULTORA NATURA ORIENTADORA. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim, se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso em que se terá por configurada a relação de emprego. Portanto, em um contexto de subordinação estrutural não se torna imprescindível a presença dos clássicos elementos que configuram o liame empregatício, estampados nos artigos 2º e 3º da CLT. Na hipótese dos autos foi fartamente demonstrada a subordinação estrutural e firmado entre as partes instrumento particular de prestação de serviços atípicos, com a finalidade de mascarar a verdadeira relação de emprego. Assim, atuando a reclamante na atividade econômica principal da reclamada, nas funções de Consultora Natura Orientadora, é de se declarar o vínculo de emprego entre as partes.” (TRT-3ªR - Processo nº. 0011897-21.2016.5.03.0110 - 14ª Turma - Rel. Des. Taisa Maria M. de Lima - DEJT/TRT3/Cad. Jud. Página 2039: 13.02.2019). Nosso destaque.
Desse modo, por todos esses fundamentos, requer a reclamante, na forma do artigo 9º da CLT, a nulidade do vínculo empregatício firmado com a primeira reclamada (Razão Social), levando ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente:
Com a segunda reclamada (Razão Social), e, por consequência, que esta realize as anotações do contrato de trabalho em CTPS no período de 22.05.2015 a 31.10.2016, função de agente de processo e negócio II, com a aplicação das cláusulas dos Acordos Coletivos dos operadores de mesas telefônicas e trabalhadores em call centers de empresas de telecomunicações em anexo, e ainda, declaração por sentença da responsabilidade solidária da Razão Social, pelos direitos trabalhistas pleiteados na presente ação.
Com a terceira reclamada (Razão Social), e, por consequência, que esta realize as anotações do contrato de trabalho em CTPS no período de 01.11.2016 a 17.05.2019, considerando a projeção do aviso prévio no cômputo do tempo de serviço, função inicial de agente de processo e negócio II, e a partir de 01.12.2016 na função de analista de BackOffice, com a aplicação das cláusulas das Convenções Coletivas dos Empregados em Empresas de Refeições Coletivas, Refeições Convênio, Cozinhas Industriais, Restaurantes Industriais e Afins de Informação Omitida, e ainda, declaração por sentença da responsabilidade solidária da Razão Social, pelos direitos trabalhistas pleiteados na presente ação.
Por fim, as devidas anotações/retificações do contrato de trabalho na CTPS da reclamante, pelas reclamadas, devem observar os termos do artigo 29 da CLT, sob pena de multa diária a ser estabelecida pelo Juízo no caso de descumprimento da obrigação, e ainda, no caso de não cumprida à obrigação pelo empregador, que as anotações sejam realizadas pelo Juízo (artigo 536, caput e §1º, do CPC).
5 - ALTERNATIVAMENTE, DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS
Alternativamente, caso não seja reconhecido o vínculo de emprego diretamente com as tomadoras, e tendo em vista que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (Razão Social), prestando serviços exclusivamente para a segunda reclamada (Razão Social) pelo período de 22.05.2015 a 31.10.2016 e para a terceira reclamada (Razão Social) pelo período de 01.11.2016 até a rescisão contratual, diante dos contratos de prestação de serviços firmados entre a primeira reclamada (Razão Social) e segunda (Razão Social) e terceira (Razão Social) reclamadas em anexo, sendo estas as diretas beneficiárias pelos serviços prestados pela obreira, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária das tomadoras.
Dispõe a atual redação da Súmula nº. 331, em seu inciso IV, do C. TST: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”
Em que pese o reconhecimento da inconstitucionalidade de parte da Súmula nº. 331 do C. TST, pelo STF, nos autos a ADPF nº. 324 e RE 958.252 (Tema nº. 725), julgado em 30.08.2018, firmando entendimento no sentido de licitude da terceirização tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim das empresas, excetuando as situações de fraude, conforme fundamentos articulados no item “4”, restou mantida a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, já que compete a contratante a verificação da idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada.
A responsabilidade subsidiária pacificada pela Súmula nº. 331, IV, do C. TST é decorrente da interpretação de normas da legislação civil (artigos 186, 927, 942, todos do Código Civil).
A segunda e terceira reclamadas não adotaram os devidos cuidados para contratação da primeira reclamada, tratando-se, a sua contratada, de notória empresa inidônea, a qual possui diversos processos trabalhistas, o que configura a sua culpa “in elegendo”.
A culpa “in vigilando” da segunda e terceira reclamadas também estão presente, já que estas não fiscalizaram o cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada.
No sentido de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, transcrevemos o entendimento jurisprudencial:
“Responsabilidade Subsidiária. Tomadora de Serviços. A empresa tomadora de serviços, ao contratar empresa prestadora de serviços, tem obrigação de diligenciar se esta cumpre a legislação trabalhista, eis que se beneficia diretamente da força de trabalho do empregado que lhe presta serviços. Portanto, na inadimplência do empregador, a tomadora de serviços responde de forma subsidiária perante o trabalhador, nos termos dos artigos 927 e 186 do Código Civil, pois a empresa tomadora de serviços assumiu o risco da contratação e incorreu em culpa "in vigilando" por não ter zelado pelo cumprimento da legislação trabalhista e culpa "in eligendo" pela escolha da empresa fornecedora de mão-de-obra. Recurso ordinário da segunda reclamada a que se nega provimento. (TRT-2ªR. - Processo nº. 1000095-13-13.2016.5.02.0441 - 3ª T. - Rel. Des. Nelson Nazar - Publicação: 29.11.2016). Nosso destaque.
“A tomadora de mão-de-obra deve responder subsidiariamente quanto aos créditos de empregado da empresa contratada, nos termos da Súmula 331, IV, do C. TST”. (TRT-2ª R. - Processo nº. 0000683-96.2015.5.02.0077 - 17ªT. Relª. Maria Lourdes Antonio - Publicação: 06.03.18). Nosso destaque.
“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. Comprovada a prestação de serviços do autor em favor do tomador, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, que a terceirização lícita não afasta. Súmula 331, IV, do TST. Sentença mantida”. (TRT-2ª R. - Processo nº. 0002019-02.2012.5.02.0026 - 3ª T. Rel. Kyong Mi Lee - Publicação: 05.02.2018). Nosso destaque.
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos do inciso VI, da Súmula nº. 331, do C. TST.
Assim, alternativamente, caso não seja reconhecido o vínculo empregatício diretamente com as tomadoras e sua responsabilidade principal, requer que seja reconhecido e declarado por sentença a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (Razão Social) pelo período de 22.05.2015 a 31.10.2016 e da terceira reclamada (Razão Social) pelo período de 01.11.2016 até a rescisão contratual, na forma da Súmula nº. 331, itens IV e VI, do C. TST e artigos 186, 927, 942, todos do Código Civil, por todas as verbas pleiteadas na presente ação.
6 - DO ENQUADRAMENTO SINDICAL DA TERCEIRA RECLAMADA
Nos termos dos artigos 570 e 581, §2º, ambos da CLT o enquadramento sindical é feito em razão da atividade preponderante da empresa, a qual é caracterizada pelo produto ou objeto final.
No presente caso, a atividade econômica principal da terceira reclamada é a emissão de vales-alimentação, vales-transportes e similares, conforme informação constante no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ e na Junta Comercial do estado de ESTADO. Ainda, conforme ata de Assembléias Gerais Ordinária e Extraordinária da Razão Social (doc. anexo), a sociedade tem como objeto, entre outros, os benefícios de alimentação e refeição, através de meios eletrônicos.
Sendo assim, a representação sindical da obreira se dá através do Sindicato dos Empregados em Empresas de Refeições Coletivas, Refeições Convênio, Cozinhas Industriais, Restaurantes Industriais e Afins de Informação Omitida, pela atividade preponderante da terceira reclamada em observância aos princípios da territorialidade e da unicidade sindical (artigo 8º, II, da Constituição Federal e artigo 611 da CLT).
Nos autos do processo nº Informação Omitida da 4ª Vara do Trabalho de Informação Omitida, foi julgado procedente o pedido de enquadramento sindical, reconhecendo o Sindicato dos Empregados em Empresas de Refeições Coletivas, Refeições Convênio, Cozinhas Industriais, Restaurantes Industriais e Afins de Informação Omitida…