Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seus advogados e procuradores, Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB e Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, com endereço localizado na Endereço do Advogado, vem respeitosamente à ilustre presença de Vossa Excelência, propor:
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM RITO ORDINÁRIO
em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, e de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:
DA AUTENTICIDADE DAS CÓPIAS
Inicialmente, na forma do artigo 830 da CLT, declaram estes advogados, sob nossa inteira responsabilidade, que os documentos juntados com a presente petição inicial são autênticos e foram digitalizados com base nos originais.
1 - DA ADMISSÃO, FUNÇÃO, SALÁRIO, REMUNERAÇÃO E DEMISSÃO
Na data de 08.03.2010, nesta cidade de CIDADE, o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, Razão Social, a qual, a partir de 01.12.2019, passou a fazer parte do grupo econômico da “Razão Social”, ora segunda reclamada, conforme notificação em anexo (doc. 11), sendo firmado um fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços de assessoria em engenharia e coordenação de serviços de manutenção, com remuneração bruta mensal inicial de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), conforme documento em anexo (doc. 09), reajustáveis anualmente nos termos do aditamento contratual (doc. 10), com última remuneração bruta a partir de março/2019 no valor de R$ 8.124,87 (Oito mil, cento e vinte e quatro reais, oitenta e sete centavos), havendo descontos sobre os valores mensais com justificativa de que seriam destinados ao pagamento de tributos incidentes sobre as notas fiscais emitidas (algumas notas fiscais em anexo - docs. 21/26), conforme demonstrativo em anexo (doc. 101), com depositados bancários de valores líquidos inferiores e distintos ao contratado (não há no contrato fictício e fraudulento a possibilidade de retenção de tributos), conforme alguns extratos em anexo (docs. 15/20).
O fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços de assessoria em engenharia e coordenação de serviços de manutenção (doc. 10) foi firmado com objetivo de fraudar direitos trabalhistas, uma vez que na realidade, trata-se de verdadeira relação de emprego regida pela CLT (artigos 2º e 3º), matéria que será abordada e melhor fundamentada em tópico próprio (item “4”).
A primeira reclamada para contratação do reclamante lhe impôs duas condições: a formação de nível de ensino superior em engenharia ou arquitetura e a necessidade de constituição de empresa. O reclamante atendeu as condições impostas pela primeira reclamada para sua contratação, comprovando possuir formação de nível superior em arquitetura, conforme certidão de conclusão de curso e registro profissional em anexo (docs. 05/06) e realizou a abertura de empresa individual, denominada de Informação Omitida, inscrita no CNPJ nº Informação Omitida (docs. 99/100).
Conforme fundamentando no item “1.1”, a partir de 01.12.2019 a primeira reclamada (Razão Social), passou a fazer parte do grupo econômico da segunda reclamada (Razão Social), conforme notificação em anexo (doc. 11). O reclamante desconhece e não tem como conhecer os termos do negócio realizado entre a primeira e segunda reclamadas. Não existem informações sobre a natureza e condições do negócio no cadastro das empresas junto a JUCESP (docs. 95/96). Não há como saber se houve a cisão parcial ou total entre as empresas, existindo apenas informação na JUCESP que a segunda reclamada (Razão Social) passou a contar com filial nesta cidade de CIDADE, no endereço da primeira reclamada (Razão Social), conforme deliberado em ata de reunião realizada na data de 29.10.2019 (doc. 12) e informações constantes na ficha cadastral das empresas perante a JUCESP (docs. 95/96). O cadastro da primeira reclamada (Razão Social) ainda continua ativo na JUCESP (doc. 95).
Na data de 31.12.2019 a segunda reclamada (Razão Social) notificou o reclamante quanto à decisão de encerrar o fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços em engenharia e coordenação de serviços de manutenção (doc. 10), considerando rescindido o contrato após 30 (trinta) dias do aviso prévio (notificação), ou seja, a partir de 30.01.2020, conforme notificação e e-mail em anexo (docs. 13/14).
Em resumo, considerando a realidade fática, o reclamante foi contratado como empregado pela primeira reclamada, Razão Social, a qual, a partir de 01.12.2019, passou a fazer parte do grupo econômico da “Razão Social”, ora segunda reclamada, sendo admitido na data de 08.03.2010, na cidade de CIDADE, onde também laborou, exercendo a função de coordenador de serviços de manutenção (uma das atribuições de um arquiteto), com salário bruto mensal inicial de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), reajustáveis anualmente, com último salário bruto a partir de março/2019 no valor de R$ 8.124,87 (Oito mil, cento e vinte e quatro reais, oitenta e sete centavos), havendo descontos sobre os valores mensais com justificativa de que seriam destinados ao pagamento de tributos incidentes sobre as notas fiscais emitidas, com depositados bancários em valores líquidos inferiores e distintos ao contratado (não há no contrato fictício e fraudulento a possibilidade de retenção de tributos), sendo imotivadamente dispensado em 31.12.2019, com término do contrato como empregado em 30.01.2020.
2 - DA INAPLICABILIDADE DAS LEGISLAÇÕES QUE ALTERARAM A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT NO QUE DIZ RESPEITO AO DIREITO MATERIAL - CONTRATO DE TRABALHO INICIADO EM DATA ANTERIOR AS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS
Considerando a realidade fática, o reclamante em 08.03.2010 foi admitido pela primeira reclamada como empregado, atualmente pertencente ao grupo da segunda reclamada, com término do contrato de emprego por dispensa imotivada em 30.01.2020, ou seja, o início de seu contrato de emprego se deu antes da entrada em vigor da Lei nº. 13.467/2017 (11.11.2017), da Medida Provisória nº. 808/2017 e Media Provisória nº. 881/2019, convertida na Lei nº. 13.874/2019, entre outras, que alteraram a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, não podendo as alterações legislativas, no que diz respeito ao direito material, serem aplicadas de forma retroativa, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei (artigo 5º, XXXVI, da C.F.).
A alteração introduzida pela Lei nº. 13.467/2017, não deve ser aplicada aos contratos de trabalho em curso, já que a Medida Provisória nº. 808/2017, que em seu artigo 2º: “aplicam-se aos contratos de trabalho vigentes, na integralidade, os dispositivos da Lei nº. 13.467, de 13 de junho de 2.017”, viola preceitos constitucionais.
A Medida Provisória nº. 808/2017 teve sua vigência encerrada, havendo assim, sua revogação tácita, já que não houve votação pelo Congresso Nacional no prazo constitucional. Neste caso, além da fundamentada inconstitucionalidade, os efeitos da MP nº. 808/2017 perderam eficácia desde sua vigência, diante do que dispõe o artigo 62, §3º, da Constituição Federal.
No ordenamento jurídico nacional, a norma constitucional estabelece como garantias fundamentais que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, consoante o que dispõe o artigo 5º, inciso XXXVI, da C.F., em respeito aos princípios da estabilidade e segurança jurídica.
Ao apreciar a constitucionalidade da Lei nº. 8.177/91, no que se refere à aplicação da taxa de atualização monetária a contratos anteriores a sua vigência, o Supremo Tribunal Federal (STF, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992) entendeu que: “Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI, da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido”.
Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou quanto ao tema, asseverando que, na seara contratual, os acordos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram. Ao apreciar matéria relativa à retroatividade das Leis nº.s 8.004/90 e 8.100/90 a contrato de mútuo, foi decidido que (REsp/650136/RS, T1, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005): “Consoante as regras de direito intertemporal, as obrigações regem-se pela lei vigente ao tempo em que se constituíram, quer tenham elas base contratual ou extracontratual. No campo dos contratos, os vínculos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram.”
No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por seu turno, há entendimento sumulado em sentido da inaplicabilidade da lei nova aos contratos de emprego em curso: “A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT (Súmula 191, III do TST)”.
As novas legislações vigentes devem ser aplicadas apenas aos novos contratos, acrescentando que a lei não poderá retroagir (art. 5.º, XXXVI, da CF). No mesmo sentido, é a Orientação Jurisprudencial nº. 413 da SBDI-1 do C. TST.
As leis novas vigentes somente podem ser aplicadas aos contratos em curso desde que isso não implique em desrespeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido, à coisa julgada e à irredutibilidade salarial.
No sentido de inaplicabilidade da Lei nº. 13.429/2017, a partir de sua vigência aos contratos de trabalho em curso, transcrevemos o entendimento jurisprudencial do E. TRT da 3ª Região:
“... No mesmo sentido, os contratos vigentes no momento em que editada nova legislação de direito material contam com a proteção da estabilidade das situações jurídicas consolidadas, a fim de preservar o direito adquirido já integrado ao patrimônio jurídico do empregado, a exemplo da interpretação acerca da alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade enunciada na Súmula 191, III, do TST, sendo assentado o entendimento de que "a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT" (grifei), em franca proteção ao direito adquirido do empregado admitido antes da lei nova. Assim, a Lei 13.467/17, que suprime o direito às horas "in itinere", não alcança os contratos em curso no momento de início de sua vigência (11/11/2017), tendo em conta o direito adquirido dos empregados de continuar a fruir o direito garantido pela lei anterior...” (TRT-3ªR. - Processo nº. 0011625-53.2017.5.03.0090 - 7ª Turma - Relatora Desembargadora Cristina Maria Valadares Fenelon - Publicação: 25.09.2018). Nosso destaque.
No sentido de inaplicabilidade retroativa da Lei nº. 13.429/2017, transcrevemos o entendimento jurisprudencial do E. TRT da 2ª Região:
“APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 13.429/2017. Assim, ainda que se analisasse essa tese, a Lei nº 13.429, consoante seu art. 3º, dispõe que: "Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação", ou seja, em 31 de março de 2017. Em sendo a retroatividade da lei exceção, que deve ser expressamente prevista, não pode abranger eventos anteriores à sua publicação, mormente pelo fato de que a relação empregatícia se deu entre 03.02.2014 a 03.07.2015. Desse modo, não prospera a tese de que a Lei nº 13.429/17 deve ser aplicada à relação discutida nos autos (tempus regitactum). Rejeito o apelo. (TRT-2ªR. - Proc. 1000107-72.2016.5.02.0038 - 14ª Turma - Rel. Des. Francisco Ferreira Jorge Neto - Publicação: 21.11.2017). Nosso destaque.
O artigo 468 da CLT, não sofreu alterações pelas Reformas Trabalhistas, o qual dispõe sobre o princípio da inalterabilidade contratual prejudicial (lesiva) ao empregado. Tal dispositivo apenas admite alteração contratual desde que presentes dois requisitos: acordo entre as partes e ausência de prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.
Devem ser mantidas as contratações e as condições fáticas que originaram o pagamento a luz da antiga norma, já que os salários não podem ser reduzidos pelas leis novas. As alterações introduzidas pelas novas leis implicam em dar efeito retroativo à norma jurídica e numa redução salarial, o que não é admitido pela Constituição Federal.
Portanto, utilizando o próprio princípio esculpido no caput do artigo 468 da CLT, as alterações no contrato de trabalho vigente anterior às Reformas Trabalhistas, em que causar prejuízo ao empregado são invalidas, já que lesivas ao contrato de trabalho.
Por esses fundamentos, espera-se pelo reconhecimento por sentença da inconstitucionalidade (via difusa) e inaplicabilidade da Lei nº. 13.467/2017 (11.11.2017), da Medida Provisória nº. 808/2017 e Medida Provisória nº. 881/2019, convertida na Lei nº. 13.874/2019, que alteraram a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, entre outras, no que diz respeito ao direito material do contrato de emprego do reclamante iniciado anteriormente as alterações legislativas.
3 - DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
O parágrafo 3º do artigo 790 da CLT (redação dada pela Lei nº. 13.467/2017), dispõe que: “É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.
Já o parágrafo 4º do artigo 790 da CLT (redação dada pela Lei nº. 13.467/2017), dispõe que: “O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”
O reclamante instrui a presente petição inicial com declaração de pobreza (doc. 03), que por si só, leva a concessão dos benefícios da justiça gratuita (Súmula nº. 463, do C. TST). Ademais, existem provas do estado de pobreza do obreiro.
O limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para o ano de 2.020 é de R$ 6.101,06 (Seis mil, cento e um reais, seis centavos), nos termos da Portaria nº. 14, de 13 de Janeiro de 2.020, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, e assim, temos que para concessão do benefício da justiça gratuita o trabalhador tem que perceber salário igual ou inferior a R$ 2.440,42 (R$ 6.101,06 x 40% = R$ 2.440,42), havendo neste caso, a presunção absoluta de pobreza.
O reclamante atualmente encontra-se desempregado, não recebendo rendimentos, conforme faz prova sua CTPS e Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS em anexo (docs. 07/08). Assim, temos que o obreiro não possui meios financeiros suficiente para sua manutenção e de sua família, não possuindo, condições de arcar com o custeio do feito sem o comprometimento de sua subsistência, o que leva a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, pelo preenchimento dos requisitos previstos nos §§3º e 4º, do artigo 790 da CLT.
Na remota hipótese de vencido total ou parcialmente o reclamante e este sendo beneficiário da justiça gratuita, deve ser reconhecida à suspensão das obrigações decorrentes do ônus da sucumbência, além do reconhecimento da isenção do pagamento de eventuais honorários periciais (§1º, I e VI, e §3º, do artigo 98, do CPC).
Eventuais verbas de sucumbência, a título de taxas e custas judiciais, honorários advocatícios e periciais, atribuídos ao reclamante, não devem ser descontadas de seu crédito ou serem exigidas, uma vez que as disposições contidas no artigo 790-B, caput (“A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justa gratuita” e §4º (“Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que outro processo, a União responderá pelo encargo”); artigo 791-A, §4º (“Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”); e, artigo 844, §2º, todos da CLT (“Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.”), apresentam inconstitucionalidade material.
Conforme bem fundamentado na ADI nº. 5766, a disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, ao impor o pagamento de verbas de sucumbência, a título de taxas e custas judiciais, honorários advocatícios e periciais, atribuído ao reclamante, mesmo este sendo beneficiário da justiça gratuita, afrontam diretamente os artigos 1º, III e IV; 3º, incisos I e III; 5º, caput, incisos XXXV e LXXIV e §2º, e 7º, todos da Constituição Federal.
As disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, apresentam inconstitucionalidade material: por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, na Justiça do Trabalho, criando obstáculo econômico de acesso à justiça; por apresentar violação as garantias processuais e direitos fundamentais dos trabalhadores pobres; por inviabilizar ao trabalhador economicamente desfavorável assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com o uso de créditos trabalhista auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo ao sustento próprio e de sua família; e, por impor maior restrição à gratuidade na Justiça do Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum.
Neste sentido, de reconhecimento de inconstitucionalidade, transcrevemos o entendimento jurisprudencial do TRT da 3ª Região:
“HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - ART. 790-B DA CLT - AINDA QUE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA - INCONSTITUCIONALIDADE. A gratuidade da justiça compreende os honorários do advogado, isto é, a concessão do benefício da justiça gratuita impõe a necessária conclusão de que o beneficiário não possui recursos a fim de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família (artigo 14, § 1º da Lei 5.584/1970), o que inclui os honorários advocatícios. (TRT-3ªR. - Processo nº. 0010321-39.2018.5.03.0072 - 7ª Turma - Rel. Des. Paulo Roberto Castro - Julgamento: 13.12.2018). Nosso destaque.
“HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO §4º DO ART. 791-A DA CLT. CRÉDITO TRABALHISTA AUFERIDO NA AÇÃO. INALTERABILIDADE DA CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA JUSTIFICADORA DO GRATUIDADE DE JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR HONORÁRIOS. DEVIDA. O Tribunal Pleno desta Corte Regional, no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade nº 0000147-84.2018.5.14.0000, declarou a inconstitucionalidade material da expressão "desde que não tenha obtido em juízo ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" contida no §4º do art. 791-A da CLT, com redação acrescida pela Lei nº 13.467/2017. Um dos fundamentos lá assentados foi o de que o recebimento de créditos trabalhistas pela via judicial não exclui, por si só, o estado de necessidade e de carência financeira. Por conseguinte, caso em apreço, não obstante a autora tenha sido condenada a pagar honorários advocatícios ao patrono da reclamada, considerando que ela é beneficiária da gratuidade de justiça, e que o montante dos créditos trabalhistas auferido nos autos não se mostra capaz de alterar sua condição socioeconômica justificadora da gratuidade de justiça, a obrigação de pag.” (TRT da 14.ª Região; Data de Publicação: 28/03/2019; Órgão Julgador: GAB DES ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR; Relator: ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR). Nosso destaque.
No mesmo sentido, é o posicionamento do C. TST:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (TST - AIRR - 2054-06.2017.5.11.0003 - 3ª Turma - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciano de Fontan Pereira - Publicação: 31.05.2019). Nosso destaque.
Não se pode exigir dos beneficiários da justiça gratuita nenhum pagamento de despesas processuais, já que aquele reconhecidamente pobre não possui condições financeiras de arcar com tais encargos.
O crédito trabalhista resultante da presente ação trabalhista ou de outra ação não afasta o estado de pobreza do reclamante, pois, apenas repara financeiramente uma situação passada, na qual o trabalhador já foi lesado. O estado de pobreza deve ser verificado no momento de propositura da ação e não com base em situação pretérita ou futura.
Concedida a justiça gratuita, a União deve ser responsável pelo pagamento de honorários periciais eventualmente atribuídos ao reclamante, nos termos do entendimento consolidado através da edição da Súmula nº. 457 do C. TST, observando-se o disposto nos artigos 1º, 2º, 3º e 5º, da Resolução nº. 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, sem qualquer desconto do crédito do trabalhador.
Desse modo, espera-se pelo reconhecimento por sentença da inconstitucionalidade (via difusa) do disposto no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, na parte dos textos ao impor o pagamento de verbas de sucumbência, a título de taxas e custas judiciais, honorários advocatícios e periciais ao beneficiário da gratuidade processual, fazendo jus o reclamante à concessão dos benefícios da justiça gratuita, com suspensão da exigibilidade do pagamento de eventuais taxas e custas judiciais, honorários advocatícios e isenção do pagamento de eventuais honorários periciais.
4 - DA NULIDADE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Conforme fundamentado no item “1”, na data de 08.03.2010, nesta cidade de CIDADE, onde também laborou, o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, Razão Social a qual, a partir de 01.12.2019, passou a fazer parte do grupo econômico da “Razão Social”, ora segunda reclamada, conforme notificação em anexo (doc. 11), sendo firmado um fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços de assessoria em engenharia e coordenação de serviços de manutenção, com remuneração bruta mensal inicial de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), conforme documento em anexo (doc. 09), reajustáveis anualmente nos termos do aditamento contratual (doc. 10), com última remuneração bruta a partir de março/2019 no valor de R$ 8.124,87 (Oito mil, cento e vinte e quatro reais, oitenta e sete centavos), havendo descontos sobre os valores mensais com justificativa de que seriam destinados ao pagamento de tributos incidentes sobre as notas fiscais emitidas (algumas notas fiscais em anexo - docs. 21/26), conforme demonstrativo em anexo (doc. 101) com depositados bancários de valores líquidos inferiores e distintos ao contratado (não há no contrato fictício e fraudulento a possibilidade de retenção de tributos), conforme alguns extratos em anexo (docs. 15/20).
O fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços de assessoria em engenharia e coordenação de serviços de manutenção (doc. 10) foi firmado com objetivo de fraudar direitos trabalhistas, uma vez que na realidade, trata-se de verdadeira relação de emprego regida pela CLT (artigos 2º e 3º).
A primeira reclamada para contratação do reclamante lhe impôs duas condições: a formação em nível de ensino superior em engenharia ou arquitetura e a necessidade de constituição de empresa. O reclamante atendeu as condições impostas pela primeira reclamada para sua contratação, comprovando possuir a formação de nível superior em arquitetura, conforme certidão de conclusão de curso e registro profissional em anexo (docs. 05/06) e realizou a abertura de empresa individual, denominada de Informação Omitida, inscrito no CNPJ nº Informação Omitida (docs. 99/100).
A formulação de fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços e a constituição de empresa em nome do reclamante não obsta o reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que foi condição imposta pela primeira reclamada para sua contratação. Em observância ao princípio da primazia da realidade, trata-se de verdadeira relação de emprego, inexistindo relação de trabalho de forma autônoma.
O caput do artigo 2º, da CLT dispõe que considera como empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Já o caput do artigo 3º, também da CLT, dispõe que considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Sendo assim, diante do disposto nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, para que se configure o vínculo empregatício há a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, todos presentes no presente caso, conforme comprovam as conversas com diretor do hospital, e-mails contendo ordens de serviços e diversos outros assuntos enviados por superiores hierárquicos, extratos bancários, cartas de preposição qualificando o reclamante como empregado para representar a empresa em audiências trabalhistas e atas de audiências (docs. 15/20, 27/28, 30/91), além da prova testemunhal que será produzida, o que invalida e anula o fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços.
O requisito pessoalidade está presente, uma vez que somente o reclamante prestou serviços às reclamadas. O reclamante nunca se fez substituir por outra pessoa. O reclamante nunca teve funcionários ou sócios para execução de suas funções e atividades. O reclamante somente constituiu a empresa diante da condição imposta para sua contratação pela primeira reclamada, nunca exerceu qualquer atividade empresarial para as reclamadas, sequer para terceiros.
O requisito habitualidade também está presente, diante do longo tempo de labor do reclamante para as reclamadas (por cerca de 10 anos), além do fato de ter que se submeter à carga horária imposta pelas reclamadas (jornada de trabalho descrita no item “8”). Também, o reclamante esteve à disposição das reclamadas além da jornada diária de trabalho, tendo que permanecer em sua casa ou em local com distância compatível com seu local de trabalho, para atender por celular, chamados de emergências, tais como: problemas hidráulicos, elétricos, ar condicionado, centro cirúrgico, entres outros de emergências, já que dependendo da gravidade do problema, sua presença no local de trabalho era indispensável.
O requisito onerosidade também está presente, já que foi pactuado remuneração de forma fixa, com reajustes anuais, mediante depósito em contas bancárias, ou seja, tratando-se de verdadeiro salário pago a empregado, já que a prestação de forma autônoma por empresa, o que não é o presente caso, pressupõe remuneração de forma variável, de conformidade com a quantidade da atividade executada.
O reclamante para o exercício de suas funções e atividades esteve subordinado a gerencia geral administrativa, gestor administrativo, gerente de engenharia e ao diretor do hospital, restando, pois, presente também o requisito subordinação.
As atribuições da função de coordenador de serviços de manutenção (uma das atribuições do arquiteto) são aquelas descritas no fraudulento contrato (doc. 09). O reclamante coordenava a execução da mão de obra de serviços de manutenção nas reclamadas entre outras atividades. O reclamante possuía responsabilidade técnica perante o Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU/BR para gerenciamento de obras ou serviços técnicos realizados nas reclamadas (doc. 29). O reclamante nunca teve nenhum empregado e nenhuma pessoa por ele contratado para auxiliar em suas atribuições. Todos os empregados na execução da mão de obra eram contratados diretamente pelo hospital ou através de empresas interpostas com contratação direta pelo hospital. O reclamante tinha uma assistente, menor aprendiz, também contratada pelo hospital. O reclamante teve todo o material de trabalho fornecido pelas reclamadas, inclusive e-mail gerado por sua empregadora.
O reclamante foi preposto em várias reclamações trabalhistas, com o reconhecimento expresso pela primeira reclamada de sua condição de funcionário, conforme algumas cartas de preposição em anexo (docs. 83, 85, 87, 89 e 90), o que leva ao reconhecimento de sua condição de empregado pelas reclamadas, diante do que dispõe a redação original do artigo 843, §1º, da CLT e Súmula nº. 377 do C. TST.
O reclamante para se ausentar do trabalho era obrigado a avisar previamente e dependia da autorização de seus superiores hierárquicos. O obreiro não tinha autonomia de se ausentar injustificadamente, sob pena de punição.
O reclamante tinha que solicitar previamente suas férias (30 dias antes), para aprovação superior hierárquica. Durante o descanso de férias (cerca de 20 dias no final de cada ano) sua remuneração sempre foi mantida integralmente.
O reclamante foi convocado e participou de treinamentos do sistema operacional “Neovero” de abertura de chamado ou solicitação de serviços, em substituição ao antigo sistema “RV” do Razão Social, realizando os treinamentos na Informação Omitida e no bairro da Informação Omitida, em outros Hospitais da rede Razão Social.
O reclamante tinha que participar de reuniões uma vez por mês para prestar contas dos indicadores dos serviços prestados. Havia cobrança para finalização de serviços no prazo determinado por seus superiores hierárquicos. Também havia cobrança constante de forma diária, por telefone, mensagem e e-mail.
O obreiro também tinha que participar de outras reuniões, tais como: CCIH (Comissão de Controle Infecção Hospitalar) e PGRSS (Programa de Gerenciamento de Resíduos do Serviço de Saúde), entre outras.
Nas reuniões o reclamante era obrigado a comparecer, somente podendo se ausentar mediante prévia justificativa e sujeita a aceitação pelas reclamadas.
Por todos esses fatos e provas, além da prova testemunhal que será produzida em audiência de instrução, estão preenchidos os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º, da CLT, levando a nulidade do fictício e fraudulento contrato de prestação de serviços e ao reconhecimento do vínculo empregatício.
Em caso paradigma, nos autos do processo nº Informação Omitida, em tramite na 4ª Vara do Trabalho de Informação Omitida, tendo como reclamante o Sr. Informação Omitida e reclamada o Razão Social, também reclamada na presente ação, houve o reconhecimento da nulidade por fraude do contrato de prestação de serviço e o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo a r. sentença mantida em segunda instância, conforme documentos em anexo (docs. 92/93).
No sentido de reconhecimento do vínculo empregatício, em casos semelhantes ao presente, transcrevemos o entendimento jurisprudencial:
“VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REQUISITOS. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. O contrato de trabalho se rege pelo princípio da primazia da realidade sendo inoperantes os ajustes meramente formais intentados com o intuito de camuflar a verdade essência dos préstimos laborais. Presentes os requisitos do artigo 3º da CLT inarredável o reconhecimento do vínculo empregatício. Sentença mantida.” (TRT-2ª R. Proc. 1000136-28.2017.5.02.0058 - 2ª Turma - Rel. Des. Rosa Maria Villa – Publicação: 10.04.2019). Nosso destaque.
“Relação de emprego. Contratação por interposta pessoa. Pessoa jurídica. Impossibilidade. O vínculo empregatício configura-se não pelo aspecto formal, mas pela realidade dos fatos, em observância ao princípio da primazia da realidade, que acarreta a descaracterização de uma relação civil de prestação de serviços, quando presentes os requisitos da relação de emprego. A contratação de interposta pessoa, mediante contrato de prestação de serviços, seja com o próprio trabalhador ou empresa de sua propriedade, constitui exemplo de terceirização ilícita, que, embora amplamente disseminada, é ilegal. A chamada 'pejotização' é modalidade de fraude à lei, que implica no reconhecimento do vínculo entre o trabalhador e a empresa tomadora.” Recurso Ordinário patronal não provido. (TRT-2ªR. - Proc. 1000382-21.2016.5.02.0038 - 14ª Turma - Rel. Des. Davi Furtado Meirelles - Publicação: 21.11.2017). Nosso destaque.
Desse modo, deve ser reconhecida a nulidade por fraude (artigo 9º, da CLT) do fictício contrato de prestação de serviços (doc. 09), com o reconhecimento do vínculo empregatício através de declaração por sentença, devendo a primeira reclamada, Razão Social a qual, a partir de 01.12.2019, passou a fazer parte do grupo econômico da “Razão Social”, ora segunda reclamada, anotar o contrato de emprego na CTPS do reclamante, com data de admissão em 08.03.2010 e demissão em 29.04.2020, considerando a projeção do aviso prévio no computo do tempo de serviço (artigo 487, §1º, da CLT, Lei nº. 12.506/2011 e cláusula 24ª, §1º, da C.C.T. 2019/2020 - doc. 114 - pág. 08 - limitado a 90 dias), na função de coordenador de serviços de manutenção (uma das atribuições do arquiteto), com salário mensal bruto inicial de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), reajustados em março/2011 para R$ 5.565,00 (Cinco mil, quinhentos e sessenta e cinco reais), reajustados em março/2012 para R$ 5.756,30 (Cinco mil, setecentos e cinquenta e seis reais, trinta centavos), reajustados em março/2013 para R$ 6.219,65 (Seis mil, duzentos e dezenove reais, sessenta e cinco centavos), reajustados em março/2014 para R$ 6.674,22 (Seis mil, seiscentos e setenta e quarto reais, vinte e dois centavos), reajustados em março de 2.015 para R$ 6.931,17 (Seis mil, novecentos e trinta e um reais, dezessete centavos), reajustados em março/2016 para R$ 7.732,41 (Sete mil, setecentos e trinta e dois reais, quarenta e um centavos), reajustados em março/2017 para R$ 8.108,39 (Oito mil, cento e oito reais, trinta e nove centavos), reajustados em março/2018 para R$ 8.214,87 (Oito mil, duzentos e quatorze reais, oitenta e sete centavos) (doc. 10), reajustados em janeiro/2019 para R$ 8.483,00 (Oito mil, quatrocentos e oitenta e três reais) e reajustados em janeiro/2020 para R$ 8.831,50 (Oito mil, oitocentos e trinta e um reais, cinquenta centavos) (Lei nº. 4.950-A, de 22 de Abril de 1.996 - 8,5 salários mínimo nacional - item “6”), devendo ser observado os termos do artigo 29 da CLT quando da anotação, com aplicação das penalidades previstas nos §§ 3º e 5º, do referido artigo 29 da CLT, além da fixação de multa diária a ser estabelecida pelo Juízo para cumprimento da obrigação de fazer e, não cumprida mesmo assim a obrigação de fazer, que as anotações em CTPS sejam realizadas pelo Juízo (artigo 536, caput e §1º, do CPC).
5 - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA - FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO OU SUCESSÃO DE EMPRESAS
A primeira reclamada, Razão Social, a partir de 01.12.2019, passou a fazer parte do grupo econômico da “Razão Social”, ora segunda reclamada, inclusive notificando o reclamante a respeito da alteração contratual social e de CNPJ, conforme documento em anexo (doc. 11).
O reclamante desconhece e não tem como conhecer os termos do negócio realizado entre a primeira e segunda reclamadas. Não existem informações sobre a natureza e condições do negócio no cadastro das empresas junto a JUCESP (docs. 95/96). Não há como saber se houve a cisão parcial ou total entre as empresas, existindo apenas informação na JUCESP que a segunda reclamada (Razão Social) passou a contar com filial nesta cidade de CIDADE, no endereço da primeira reclamada (Razão Social), conforme deliberado em ata de reunião realizada na data de 29.10.2019 (doc. 12) e informações constantes na ficha cadastral das empresas perante a JUCESP (docs. 95/96). O cadastro da primeira reclamada (Razão Social) ainda continua ativo na JUCESP (doc. 95).
Por esses fundamentos e provas, resta comprovado a existência de interesses integrados, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas (primeira e segunda reclamadas), levando ao reconhecimento da responsabilidade solidária da segunda reclamada (Razão Social) por todo o período contratual e por todas as verbas pleiteadas na presente reclamação trabalhista, diante da formação de grupo econômico, nos termos do artigo 2º, §2º, da CLT ou mesmo pela ocorrência de sucessão por cisão, nos termos dos artigos 10 e 448, também da CLT, cabendo também a aplicação das disposições contidas nos artigos 227, 229 e 233, da Lei nº. 6.404/76.
No sentido de responsabilidade solidária, transcrevemos o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais do Trabalho:
“GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O grupo econômico está previsto no § 2º do art. 2º da CLT e pode ocorrer por subordinação, coordenação ou administração conjunta, além de outras formas mencionadas pela jurisprudência. A demonstração de controle ou administração comum também pode configurar grupo econômico, o que ocorreu na hipótese, autorizando a responsabilidade solidária das reclamadas.” (TRT-2ªR. - Proc. 1000513-77.2017.5.02.0323 - 11ª Turma - Rel. Adriana Prado Lima - D.P. 19.09.2017). Nosso destaque.
“SUCESSÃO TRABALHISTA. EMPREGADORA AINDA EM ATIVIDADE. CISÃO. O fato da empresa empregadora se encontrar em atividade não descaracteriza a sucessão trabalhista, vez que a mudança de propriedade da empresa, operada por meio de cisão (quando o patrimônio de uma empresa é total ou parcialmente transferido para outra, ou outras, preexistentes ou criadas a partir dessa transferência), é também considerada sucessão trabalhista, na forma dos arts. 10 e 448 da CLT. Agravo de Petição conhecido e não provido.” (TRT-16ª Região - Proc. 01073-2008-008-16-00-8 - Rel. Luiz Cosmo da Silva Júnior - D.J. 20.05.2010). Nosso destaque.
"(...) Do grupo econômico. Da responsabilidade solidária. A recorrente confessa que houve várias cisões, onde foram transferidos capitais e o surgimento da segunda reclamada. Os documentos de fls. 58/88 demonstram que a maioria dos sócios das reclamadas são os mesmos. Diante da confissão da recorrente quanto as cisões e dos documentos juntados aos autos, não se discute mais acerca da responsabilidade solidária das reclamadas pela satisfação do débito trabalhista, bem como da legitimidade passiva "ad causam", uma vez que está configurado o grupo econômico trabalhista, nos termos do art. 2º, parágrafo 2º da CLT. É entendimento pacífico que, no Direito do Trabalho que inadimplente a cindida, respondem, solidariamente, as cindendas, mesmo que a cisão seja parcial, uma vez que tais empresas pertencem ao grupo econômico trabalhista, nos termos do art. 2º, § 2º da CLT. Mantenho." (TRT-2ªR. - Proc. 00197-2007-029-02-00-2 - 10ª Turma - Rel. Des. Marta Casadei Momezzo - D.J. 23.02.2010). Nosso destaque.
“CISÃO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE PELOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. A cisão da empresa empregadora, que transfere parte de seu patrimônio, não afeta os direitos trabalhistas dos empregados contratados pela primeira. A empresa que absorve patrimônio da cindida responde solidariamente pelos créditos trabalhistas dos empregados desta última, conforme artigos 10 e 448 da CLT e 233 da Lei 6.404/76. (TRT-4ª Região - Proc. 0015900-23.1996.5.04.0003 - Relatora Beatriz Renck - Data: 11.12.2012). Nosso destaque.
“... DA CISÃO/ SUCESSÃO ... Resta, portanto, configurada a sucessão de empresas, com o intuito fraudatório, sendo aplicáveis, no caso vertente, os artigos 10 e 448 da CLT, devendo o sucessor integrar no pólo passivo da ação no estado em que se encontra, sem que haja ofensa ao princípio da ampla defesa, pois o sucedido pode exercer amplamente esse direito na fase postulatória. Ademais, são inúmeras as ações que demonstram que a cisão da agravada, com a transferência parcial de seu patrimônio para as novas empresas, dentre as quais, a PROFORTE SA TRANSPORTES DE VALORES, deixou a Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S/A com bens insuficientes para honrar com o passivo, culminando com a sua quebra. Configurada, portanto, a sucessão de empresas, com o intuito fraudatório, sendo aplicáveis, no caso vertente, os artigos 10 e 448 da CLT, devendo o sucessor integrar no pólo passivo da ação no estado em que se encontra, sem que haja ofensa ao princípio da ampla defesa, pois o sucedido pode exercer amplamente esse direito na fase postulatória.” (TRT-2ªR. - Ac. 20120729371 - 4ª Turma - Rel. Des. Ivani Contini Bramante - D.J. 06.07.2012). Nosso destaque.
Este também é o entendimento do C. TST:
“(...) CISÃO PARCIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. Nos termos do art. 233 da Lei nº 6.404/76, a companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira (...)” (TST - E-RR - 496532-87.1998.5.09.5555 - 4ª Turma - Rel. Juíza Convocada Helena Sobral Albuquerque e Mello - DJ 13.06.2003). Nosso destaque.
Desse modo, deve ser reconhecido e declarado por sentença a responsabilidade solidária da segunda reclamada (Razão Social), por todo o período contratual e por todas as verbas pleiteadas na presente reclamação trabalhista, nos termos do artigo 2º, §2º, da CLT ou mesmo pela ocorrência de sucessão por cisão, nos termos dos artigos 10 e 448, também da CLT, aplicando também as disposições contidas nos artigos 227, 229 e 233, da Lei nº. 6.404/76.