Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seus advogados (mandato anexo),com fulcro nos artigos 840, parágrafo 1º da CLT e 319 do Código de Processo Civil, propor
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, pelo rito ordinário, pelos motivos e fundamentos abaixo expostos:
I – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Preliminarmente requer o reclamante que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, nos moldes dos artigos 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, bem como artigo 790, parágrafo 4º da CLT, tendo em vista que no momento atual e com a dispensa, está sem condições financeiras de suportar mais esta despesa, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, conforme declaração de hipossuficiência.
O disposto no artigo 790, §4º da CLT, trouxe expressamente o cabimento da justiça gratuita ao Reclamante:
§ 3 o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."
Assim, requer-se a concessão da gratuidade de justiça em todas as fases processuais da presente demanda.
II – DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL
Esclarece a Reclamante que o último local de prestação de serviços foi na Informação Omitida, razão pela qual a presente ação é ajuizada no Fórum Trabalhista da CIDADE, consoante as Portarias GP nº 88/2013 e GP 73/2014.
III – DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
O Reclamante não submete a presente Reclamação Trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, devido ao fato desta estar sendo proposta nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, e sob a luz da jurisprudência dominante conforme julgado abaixo:
STF. ADI 2.139 MC/DF. ADI 2.160 MC/DF Comissão de Conciliação Prévia – CCP. Ação direta de inconstitucionalidade. Princípio do livre acesso ao Judiciário CF/88, art. 5º, XXXV. CLT, art. 625-D. Interpretação conforme a CF/88. O STF por reputar caracterizada, em princípio, a ofensa ao princípio do livre acesso ao Judiciário (CF/88, art. 5º, XXXV), por maioria, deferiu parcialmente medidas cautelares em duas ações diretas de inconstitucionalidade, para dar interpretação conforme a Constituição Federal relativamente ao art. 625-D(redação da Lei 9.958/2000) — que determina a submissão das demandas trabalhistas à Comissão de Conciliação Prévia — a fim de afastar o sentido da obrigatoriedade dessa submissão (ADI 2.139 MC/DF, Rel. Orig. Min. Octávio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio – J em 13/05/2009. ADI 2.160 MC/DF, rel. orig. Min. Octávio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio – J. Em 13/05/2009.
IV – DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR
Imperioso destacar que a Reforma Trabalhista não tem eficácia para retirar direitos da trabalhadora cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/2017. Trata-se da observância à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos declarados na redação do art. 5º da CF/88:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
De acordo com a Súmula 191 do E. TST, aplicável de maneira análoga ao caso em tela, não aplica lei prejudicial ao empregado, entendimento que já está concretizado, vejamos:
Súmula 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) (...) III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o §1º do art. 193 da CLT. (grifos nossos)
Versa da aplicação explicita do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando há prejuízo ao trabalhador, de acordo com o Decreto-Lei nº 4.657/42 (LIDB):
Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Destarte, mesmo que em vigor, a lei que estabeleça alterações que prejudique algum direito do trabalhador, só produzirá efeitos para os contratos de trabalho celebrados a partir de 11.11.2017, em respeitado à cláusula pétrea de PROTEÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO.
V – DO CONTRATO DE TRABAHO
O reclamante foi contratada em 14/03/2016, para o exercício do cargo de Atendente, sendo desligada injustamente por justa causa em 30/04/2019, na ocasião em que percebia o salário de R$ 1.158,00 (um mil cento e cinquenta e oito reais) e a taxa de serviço (gorjeta de almoço e jantar) mensal variável, estimada em média o valor de R$1.600,00 por mês.
Com jornada de trabalho de segunda a segunda das 11h20min às 23h30min ou das 12h30min às 01h00min/01h30min, com pausas intrajornada das 14h50min às 18h40min ou das 16h30min às 19h30min, com a escala de 6x1, estendendo habitualmente sua jornada de trabalho, sendo que as horas extraordinárias eram pagas corretamente em folha de pagamento.
VI– DO DIREITO
DA REVERSÃO DA JUSTA CAUSA
O reclamante foi dispensado por “justa causa” em 30/04/2019, com a alegação de um mal atendimento realizado.
Ocorre que, em 2019, a reclamada aplicou advertências por motivos supérfluos, com o único intuito de deturpar uma futura justa causa, sendo uma advertência pelo motivo do reclamante teria deixado cair uma panela vazia em cima da mesa, mesmo sem haver clientes sentados nela e outra advertência por ter demorado demais dentro da adega, ficando evidente o abuso do poder disciplinar.
Ressalta-se que logo após estas advertências, a reclamada aplicou uma suspenção pelo motivo de mal atendimento no site, sendo que a informação cedida pelo cliente não mencionava o nome do funcionário teria cometido a falta ficando evidente a aplicação desnecessária da suspensão, tendo em vista que, não tinha a informação da autoria da infração.
É evidente, V. Ex.ª que a reclamada abusou do seu poder disciplinar com a intenção de desvirtuar, impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas ao presente caso, sendo assim deve considerada dispensa imotivada.
No Direito Brasileiro, vigora o princípio da preservação da função social do trabalho, consagrado na doutrina e previsto no artigo 7º da Carta Magna, que assegura o empregado da dispensa arbitraria ou sem justa causa.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
Por fim, o TST, ao disciplinar sobre o tema, destaca, para fins de enquadramento à Justa Causa, a necessária comprovação de:
a) tipicidade da conduta;
b) autoria obreira da infração;
c) dolo ou culpa do infrator;
d) nexo de causalidade;
e) adequação e proporcionalidade;
f) imediaticidade da punição;
g) ausência de perdão tácito;
h) singularidade da punição (non bis in idem);
i) caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidades.
Requisitos previstos em: TST, AIRR – 939-26.2017.5.12.0001. Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 07/01/2019
No entanto, a dispensa, ora impugnada, não observa os referidos requisitos, desconfigurando a validade da justa causa aplicada.
Para configuração da justa causa exige-se a presença de algum dos motivos previstos na CLT em seu artigo 482. Ou seja, a lei é expressamente clara aos fatos que justificam a demissão por justa causa, o que não se enquadra no presente caso, não se tratando de ato suficientemente grave a motivar a justa causa.
Pelo contrário, nem a gravidade, muito menos alguma intencionalidade de má-fé por parte do empregado ficou demonstrado, conforme precedentes sobre o tema:
DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. A justa causa é ato de responsabilidade do empregado, culposo ou doloso, grave, e que leva o empregador ao convencimento da inviabilidade da continuação da prestação dos serviços. Imprescindível a existência real do ato faltoso e a vontade do empregado em produzi-lo. Indispensável ainda, a atualidade e a proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição imposta, além do nexo com as atividades desempenhadas. Caso em que a conduta da parte da autora não apresenta gravidade apta a ensejar a quebra da confiança, sendo desproporcional a aplicação da despedida por justa causa. Recuso da primeira reclamada não provido. (TRT4, RO 0020500-23.2016.5.04.0024, Relator(a): Janney Camargo Bina, 5ª Turma, Publicado em: 05/03/2018)
(...)RESCISÃO INDIRETA. DANOS MORAIS. Observa-se ainda que a reclamante, num período de menos de 2 (dois) anos de contrato de trabalho apresentou 8 (oito) infrações que foram punidas com advertência e suspensão, preponderantemente por faltas ao trabalho sem motivo justo. Havia nestes comprovantes motivo suficiente para que a empregada fosse dispensada por justa causa, o que, no entanto a empresa não fez. Parece haver uma aura de tolerância com este tipo de comportamento, simplesmente porque é sabido que poucos seres humanos aguentam o rítimo de trabalho e de cobrança com pouco retorno. Sendo o motivo preponderante para a rescisão indireta o latente assédio moral, desnecessárias maiores delongas sobre a correta aplicação na origem da indenização. Se há motivo suficiente para que o contrato de trabalho seja rompido por culpa do empregador por assédio, clara a necessidade de uma indenização que busque, ainda que minimamente, recompor a dignidade da trabalhadora submetida a tanto. (...) (TRT-2 10020243520165020715 SP, Relator: DAVI FURTADO MEIRELLES, 14ª Turma - Cadeira 2, Data de Publicação: 28/08/2017)
Afinal, atos culposos sem qualquer intencionalidade não são elementos hábeis a justificar a justa causa, tratando-se, portanto, de penalidade visivelmente DESPROPORCIONAL à conduta do empregado, sendo que a empresa não respeitou o que a lei determina, devendo esta ser revista.
O comportamento da reclamada evidencia sua intenção de desvirtuar, impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas ao presente caso, circunstância que impõe, desde já, a declaração de nulidade da rescisão contratual por justo motivo, com a reversão em dispensa imotivada por iniciativa do empregador.
Cumpre ressaltar, que essa pratica reiterada (proc. Nº Informação Omitida) de aplicar justa causa sem motivos hábeis, sendo totalmente desproporcional a conduta realizada não deve prevalecer na justiça do trabalho, tendo em vista que a relação das partes não está em pé de igualdade, sendo assim, a justa causa deve ser revista e posteriormente revertida em dispensa imotivada.
Neste passo, o reclamante requer de V. Excelência a reversão da justa causa que lhe foi imposta, considerando sua dispensa por imotivada, com o pagamento de todas as verbas devidas, tais como: aviso prévio, férias proporcionais + 1/3, 13º salário, saldo de salário e FGTS + 40%.
DO DESVIO E ACUMULO DE FUNÇÃO
Imperioso destacar que a partir de 12/2018 a 30/04/2019, por exigência da reclamada, o reclamante acumulava a função de “cumim” e “garçom”.
Informa que o reclamante exercia as atividades de cumim, executando as seguintes funções: pegar bebidas, organizava as mesas, servi os clientes.
O obreiro também exercia as atividades de garçom, executando as seguintes funções, atendimento aos clientes, servir os alimentos e bebidas, fazer anotações de pedidos e repassar para a cozinha, ajudar os clientes a localizar os melhores lugares, cuidar da praça.
Como já demonstrado acima que as atividades da reclamante não se enquadravam apenas em uma única função, concluindo-se que por força do artigo 483 “a” da CLT o empregador exigiu serviços alheios ao contrato, constituindo assim ato ilícito por estar exorbitando o seu poder de “jus variandi”.
Assim, considerando que a ré abusou do seu poder “jus variandi”, sendo então devido um plus salarial por conta do desvio e acumulo de função, conforme precedentes sobre os temas:
DESVIO DE FUNÇÃO. GARÇOM. O fato de inexistir plano de cargos e salários na empresa ou o reclamante não ter juntado as normas coletivas não afasta o direito às diferenças decorrentes do desvio de função. É notório que o ramo de bares e restaurantes mantém uma tabela salarial informal e que os cargos por ela estipulados são distintamente …