Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por meio de seu Advogado inscrito na Número da OAB, que a subscreve, (Doc. 05 - Procuração), com escritório profissional na Endereço do Advogado, local indicado para receber intimações (Art. 39, Código Processual Civil) vêm, com o devido respeito e acatamento à presença de Vossa Excelência, com fulcro no inciso XXXV do Artigo 5.o da Constituição Federal, combinado com o Artigo 18 da Lei 8.213/91, I “e”, propor:
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO AUXÍLIO DOENÇA C/C DANO MORAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face do INSTITUTO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – INSS – com sede de suas atividades na Inserir Endereço, pelo motivos a seguir expostos:
1) PRELIMINARMENTE
DA JUSTIÇA GRATUITA
O Autor é pessoa declaradamente hipossuficiente, portanto, não possui condições de arcar com as despesas processuais da presente demanda sem prejuízo em seu sustento e de sua família, de forma que requer seja concedido o benefício da JUSTIÇA GRATUITA, na do artigo 2.o da Lei n.o 1.060/50, in verbis:
“Art. 2.o Gozarão dos benefícios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar, ou do trabalho.
Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.
Portanto, o conceito de necessitado não é determinado mediante regras rígidas, matemáticas. Têm direito ao beneficio aqueles que não podem arcar com os gastos necessários ao desenvolvimento regular do processo, na medida em que, contabilizados os seus ganhos e os seus gastos com o próprio sustento e da família, não lhe reste numerário suficiente para tanto. Por isso, a doutrina e jurisprudência pátria, têm entendido que o direito ao benefício decorre da indisponibilidade financeira do sujeito:
Assistência Judiciária Gratuita. Pedido. Requisito. Prazo.
"É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para obtenção do benefício da justiça gratuita. O pedido de assistência judiciária pode ser formulado em qualquer fase do processo”.(STJ – Rec. Esp. 174.538 – SP – Rel. Min. Garcia Vieira – J. em 8/9/98 – DJ de 26.10.98).”
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DA NEGATIVA AO BENEFÍCIO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO
O Autor é segurado do INSS (Doc. 06) e fez administrativamente o requerimento pedindo prorrogação de Auxílio doença e este foi indeferido.
Na Decisão Administrativa de indeferimento (Doc.07) ficou assim disposto:
(...) “Em atenção ao seu Pedido de Prorrogação de Auxílio de Doença, apresentado no dia 10/03/2015, informamos que não foi reconhecido o direito a prorrogação do benefício, tedo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS em 06/05/2015 incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual.
Informamos que o pagamentodo seu benefício será mantido até o dia 06/05/2015.
Desta decisão poderá ser interposto recurso a Junta de Recurso da Previdência Social, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data do recebimento desta comunicação. (...).”
FUNDAMENTO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA
Art.59 da Lei 8213/91 de 24/07/91, e Artigos 71 e 78 do Decreto 3.048/99 de 06/05/1999 e Portaria Ministerial 359 de 31/08/2006.
“Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.”
§ 1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006)” (grifo nosso)
DA SEGUNDA NEGATIVA DO BENEFÍCIO AUXÍLIO DOENÇA
No dia 07 de maio de 2015, o Autor reiterou o seu Pedido de Reconsideração com vias a ser restabelecido o seu direito de Auxílio Doença e de igual modo foi indeferido (Doc. 08).
Considerando que na espécie, a Administração Previdenciária deixou de orientar o segurado acerca de seus direitos e não avança para conhecer sua realidade acarretando com tal proceder, a ilusão do direito a devida proteção social (direito a mais eficaz proteção social), ainda que de modo implícito, opera, por omissão, verdadeira lesão a direito, por conseguinte abre espaço para tutela jurisdicional sem que se aponte a falta de interesse de agir.
Assim, a tutela administrativa se desenvolve num sistema de cooperação entre o Estado e o particular, e assim sendo, toda a vez que o INSS não envia uma carta informando uma lista de exigências para que o segurado possa ter acesso às informações necessárias para ter acesso ao seu benefício previdenciário, ou deixa de providenciar o julgamento administrativo, ou indefere o benefício, implicitamente está violando direito líquido e certo.
Na cessação do benefício houve a lesão a direito líquido e certo pelo ato ilegal tendo sido configurada a violação dentre outros da razoabilidade devida conforme está na Lei N.o 9.784/99 que orienta a atuação da Administração nos processos administrativos, a saber:
“Art. 2.o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;”
Em âmbito de Constitucional norma confere a pessoa humana a devida dignidade que envolve inclusive os aspectos de saúde e vida digna, in verbis:
CF88: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;”
O Artigo 29 da Lei 9.784/99, prescreve ainda que na Instrução probatória no Processo Administrativo, que a diligência pode ou deve ocorrer de ofício, para providenciar o meio de prova, in verbis:
“Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.”
2) DOS FATOS
O Segurado da Previdência Social INSS, ora Autor, em gozo de seu benefício previdenciário desde 09/06/2014, DIB - Data Início do Benefício (Doc. 09),(Doc. 15) e buscando a Prorrogação de seu benefício de Auxílio Doença agendou em 10/03/2015 na Agência do INSS atendimento com perito Prorrogação de seu Benefício por mais um período.
No dia marcado o Autor ainda convalescendo da Fixação Cirúrgica na perna esquerda de Haste Metálica e parafusos de fixação na tíbia (Doc. 10) e (Doc. 11), o Perito do INSS indeferiu o pedido de Prorrogação do benefício Auxílio Doença; em decorrência desta negativa o Autor teve que, mesmo sem condições de saúde, voltar à sua atividade de Soldador de Chassi de motos, até que recentemente não podendo mais aguentar dores pelo esforço recebeu a prescrição médica (Doc. 12), (Doc.13) com indicativo de medicamento (Doc. 14)
Segue abaixo transcrição da decisão Administrativa do INSS (Doc. 07) de Indeferimento consta:
(...) Em atenção ao seu Pedido de Prorrogação de Auxílio de Doença, apresentado no dia 10/03/2015, informamos que não foi reconhecido o direito a prorrogação do benefício, tedo em vista que não foi constatada, em exame realizado pela perícia médica do INSS em 06/05/2015 incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual.
Informamos que o pagamentodo seu benefício será mantido até o dia 06/05/2015.
Desta decisão poderá ser interposto recurso a Junta de Recurso da Previdência Social, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data do recebimento desta comunicação. (...)
FUNDAMENTO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA
Art.59 da Lei 8213/91 de 24/07/91, e Artigos 71 e 78 do Decreto 3.048/99 de 06/05/1999 e Portaria Ministerial 359 de 31/08/2006.
“Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.”
“§ 1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006)” (grifo nosso)
Como se pode verificar o fundamento legal apresentado pelo perito do INSS, i.e., o Art. 59 da Lei 8213 e Artigos 71, 77 e em especial o Artigo 78 do Decreto 3.048/99, de cuja aplicação ao caso em tela foi no mínimo contraditório e ambíguo, não deu ao Autor possibilidade de defesa, portanto negado o direito ao Autor do benefício previdenciário.
Portanto vem a Vossa Excelência pleitear tutela em sede de liminar, a fim de garantir o direito recebimento dos valores do benefício de natureza alimentar, desde a data de sua cessação, em 06/05/2015 (Doc. 07), com o fito de se restabelecer a Justiça.
Intervenção Cirúrgica
Tal como Vossa Excelência pode observar na análise no Laudo Médico (Doc. 10), subscrito pelo Dr. Informação Omitida, CRM Informação Omitida, da CLÍNICA DO QUADRIL que descreve a situação do Autor, e informa que este se submeteu à cirurgia (Doc. 11) decorrente a acidente de moto, com fratura dos ossos da perna esquerda e teve a fixação cirúrgica de haste metálica e parafusos de fixação na tíbia (Doc. 16), realizada pelo médico que o acompanha desde o início de seu tratamento, e ao final foi diagnosticado o que segue, in verbis:
(...) “foi submetido a fixação com haste bloqueadora.
Poderá permanecer afastado de suas funções laborais por aproximadamente 60 dias, contudo não deve apresentar qualquer sequela definitiva.”
Ressaltamos ainda, Nobre Julgador, que a partir do Exame; RADIOGRAFIA DAS PERNAS E ESCANOMETRIA (Doc. 16) no recente Laudo Médico de 04 de março de 2016, (Doc. 12) do Dr. Informação Omitida – de Especialidade Ortopedia e Traumatologia Medicina do Esporte, traz a informação de que o Autor sente dores e dá indicativo tratamento cirúrgico, assim dispondo, no essencial destacamos, in verbis:
“Declaro para fins trabalhistas que o (a) paciente supramencionado (a) faz acompanhamento ambulatorial regular neste Serviço para tratamento de POS- OPERATÓRIO TARDIO DE FRATURA DIFISÁRIA DA TÍBIA ESQUERDA COM HASTE INTRAMEDULAR BLOQUEADA (DOR PROXIMAL E NO FOCO DA FRATURA – PSEUDOARTROSE???). Exames complementares em anexo. Apresenta dor no foco da fratura que dificulta exercer suas atividades laborativas. INDICADO TRATAMENTO CIRÚRGICO. Diante do exposto, solicito avaliação e conduta pericial, quanto ao seu afastamento por tempo indeterminado.”
3) DO DIREITO
É cediço que nos termos do Art.88 da Lei 8213/91, evidencia a prestação do Serviço Social como um dever do o INSS se aproximar dos segurados e dependentes e auxiliá-los na obtenção da solução de seus problemas junto ao órgão e da obtenção de seus benefícios – com um agir administrativo eficiente.
Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade
Enunciado 05 do CRPS - Conselho de Recursos da Previdência Social – diz que pela assimetria entre o segurado e o INSS – é direito do segurando receber o melhor benefício cabendo ao servidor orientá-lo. Impõe ao INSS uma postura proativa, in verbis:
"A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.
O segurado continua sem condição física para o retorno às atividades laborais.
Segundo a teoria da prova, existe um elemento importante, que traz a presunção de conservação do estado anterior, posto que não é a continuidade de coisas que tem que ser demonstrado, o Juiz pode presumir a continuidade e a conservação do estado anterior das coisas, se não for alegada a sua alteração, ou se alegada, não for comprovada a alteração desse estado de coisas. Presume-se, portanto, que desde a data da constatação da incapacidade, ela permanece.
Precedentes da Turma Nacional de Uniformização- TNU referente a presunção da conservação do estado anterior
“Em se tratando de restabelecimento de benefício por incapacidade e sendo a incapacidade decorrente da mesma doença que justificou a concessão do benefício cancelado, há presunção de continuidade do estado incapacitante a ensejar a fixação da data …