Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seus advogados e bastante procuradores “in fine” assinado, conforme Instrumento de Procuração em anexo (Doc. 01), com endereço profissional localizado na Endereço do Advogado, onde receberá intimações e notificações de estilo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência para, com fundamento nos artigos 5°, LXIX da Constituição Federal, c/c art 1º e seguintes da Lei 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR
Contra ato ilegal do ILMO. SR. PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO Razão Social, com endereço à Inserir Endereço, e na qualidade de Litisconsorte necessário, O MUNICÍPIO DE Razão Social, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, representado pelo Procurador-Geral do Município, que poderá ser localizado na sede da Procuradoria Geral do Município, com endereço na Inserir Endereço de pelos fatos e motivos de direito que passa a aduzir:
1 - DOS FATOS
O Impetrante é formado em Fisioterapia, devida e legalmente registrado no Conselho de Classe, e, atualmente, vem exercendo suas atividades de fisioterapeuta, na Secretaria de Estado da Saúde – SUSAM, respectivamente no Centro de Atenção Integrada da Melhor Idade – CAIMI, localizado no Informação Omitida, no horário das 14 às 20h, com Carga Horária de 30h semanais, conforme contracheque em anexo.
Em fevereiro/2012, o Município de Razão Social, ora litisconsorte, realizou concurso público para provimento de 125 Vagas e Formação de Cadastro Reserva para cargos administrativos de nível superior e médio para a Fundação de Apoio ao Idoso “Razão Social”, conforme Edital em anexo.
Entre os cargos disponibilizados para o certame, estava o de Analista Municipal – Assistencial – Fisioterapia, para o qual o Impetrante concorreu, sendo, no entanto, aprovado na 2ª Colocação.
Devidamente aprovado no concurso público e preenchidos todos os requisitos exigidos pelo Instrumento Editalício para o Cargo de Analista Municipal – Assistencial – Fisioterapia, o Impetrante fora convocado a tomar posse no referido cargo, por meio do Diário Oficial do Município, Edição do dia 12/03/2013, Diário Oficial em anexo.
Após a devida convocação, o Impetrante se deparou com quadro de ilegalidade em função da carga horária exigida para o Cargo para o qual fora nomeado, uma vez que a Impetrada está exigindo Carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, bem superior ao limite estabelecido pela Lei Federal nº 8.856/94 (30h/s), ao argumento, de que esta não norma se aplica no âmbito da municipalidade, segundo informações extraoficiais repassadas pelo Impetrado ao Impetrante.
Adotadas todas as providências quanto à apresentação dos documentos legais exigidas para o registro funcional, o Impetrante solicitou prorrogação para o ingresso no exercício da função, haja vista que também exerce atividade junto a Secretaria Estadual de Saúde, também, com Fisioterapeuta, com jornada de 30h semanais, como dito anteriormente.
Diante do quadro apontado, o Impetrante, protocolizou em 27/03/2013 junto a Autoridade Impetrada, conforme Protocolo Informação Omitida, em anexo, pedido de redução/adequação da Carga Horária para 30 horas semanais em atendimento ao que determina a Lei nº 8.856/94, PORÉM, ATÉ O PRESENTE MOMENTO A IMPETRADA SEQUER APRESENTOU RESPOSTA AO SOLICITADO, RESTANDO, PORTANTO OMISSA NO TELADO CASO.
O Impetrante, ante a possibilidade de incompatibilidade de horários, entre o cargo público mantido na SUSAM com o que pretende assumir junto a Fundação Razão Social, buscou auxílio junto ao seu Conselho Profissional, o qual lhe repassou algumas atitudes adotadas por este junto a Municipalidade, onde esta, através de pareceres, aponta a impossibilidade de aplicar a Lei nº 8.856/94 no âmbito municipal, ressaltando a manutenção do Regime de 40h/s imposto, inconstitucionalmente, pela Lei Municipal nº 1.520, de 13/10/2010, Lei e documentos em anexo.
No caso, não há outra alternativa para o Impetrante senão a de buscar a proteção de seu direito líquido e certo junto a este Eg. Poder.
2 - DO DIREITO
2.1 – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – VIOLAÇÃO – CUMULATIVIDADE DE CARGO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – CARGA HORÁRIA EM DESARCORDO COM O QUE PREVÊ A LEI Nº 8.856/94
A defesa de lesão de direito líquido e certo por atos estatais encontra-se resguardada na nossa Carta Magna, com fundamento no art. 5°, XXXV e LXIX, in verbis:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LXIX – conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
O legislador não ficou atrás ao tratar da matéria na Lei 12.016/2009, pois assim preceitua em seu artigo 1°:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
O Notável jurista Hely Lopes Meirelles, in “MANDADO DE SEGURANÇA – AÇÃO POPULAR, AÇÃO CIVIL PÚBICA, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATAS”, 17ª Edição, define a presente medida como:
“é o meio constitucional posto à disposição de toda a pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por hábeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
Direito líquido e certo diz respeito à incontroversa dos fatos, in casu, o Impetrante busca junto ao Impetrado a aplicabilidade da Carga Horária de 30h/s, prevista pela Lei Federal n 8.856/94, que fixa a Jornada de Trabalho dos Profissionais Fisioterapeutas e Terapia Ocupacional, contundo, apesar de ter peticionado cobrando posicionamento e aplicabilidade da norma, até o presente momento, a Autoridade Impetrada permaneceu inerte.
Acerca do tema, temos que direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto em sua existência e apto a ser exercitado no momento da impetração, uma vez que a presente via visa única e exclusivamente a correção de ato ou omissão de autoridades públicas, desde que eivada de vício e ilegalidade, principalmente, ofensiva de direito líquido e certo, o que vem a ser o caso em tela, pois assim assevera CASTRO NUNES, in “DO MANDADO DE SEGURANÇA”, 5° Ed.:
“direito líquido e certo é conclusão a que chega o juiz no exame do caso. Define-se em espécie, por uma condição processual e pelo teor da obrigação que incumbe à autoridade, isto é, certo nos fatos e certo no fundamento legal.”
No caso vertente, o Certame foi regido pelo Instrumento Editalício, assim como pelo ordenamento jurídico municipal em vigor, contudo, não poderia o Edital assim como Lei Municipal contrariar norma federal que tratam de Jornada de Trabalho de Classe Profissional Organizado, no caso fisioterapeuta, principalmente, quando a competência para legislar acerca da matéria, Jornada de Trabalho, é exclusiva da União, conforme disciplina o art. 22, Inciso XVI, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;
Com isso, a Lei Municipal nº 1.520/2010, datada de 13/10/2010, que Cria Cargo de Provimento Efetivo e disciplina (anexo) jornada de trabalho dos fisioterapeutas, não podia, na menor das hipóteses, fixar jornada de labor acima da prevista pela Lei n 8.856/94, uma vez que esta norma é especifica em relação aos profissionais da Fisioterapia e Terapeuta Ocupacional e de competência legislativa da União, além de está em plena vigência quando da edição da Lei Municipal em debate.
Desta forma, vejamos o que prescreve citada Lei Federal:
LEI No 8.856, DE 1º DE MARÇO DE 1994.
Jornada de Trabalho dos Profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
Art. 1º Os profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional ficarão sujeitos à prestação máxima de 30 horas semanais de trabalho.
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 1º de março de 1994; 173º da Independência e 106º da República.
ITAMAR FRANCO
Walter Barelli
Da análise do regramento legal supracitado, comprova-se a violação de direito líquido e certo do Impetrante, haja vista que a Carga Horária para o Cargo de Analista Municipal – Assistencial – Fisioterapia, de 40 horas semanais, é incompatível com a regra disciplinada pela Lei nº 8.856/94, além de empurrar o Impetrante para o abismo que é ter que optar entre permanecer com o Cargo/Função que ocupa na SUSAM e a Função que almeja assumir na Fundação Razão Social, quando há possibilidade legal de acumular os cargos em debates.
Isto porque, haverá incompatibilidade de horário, posto que na SUSAM o regime de trabalho é de 30h/s e na Impetrada o imposto é de 40h/s, sendo 08 (oito) horas diárias, fato que viola o disposto no art. 37, da Constituição, bem como o direito líquido e certo do Impetrante, senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
Nota-se, MM. Juiz, que o Município de Manaus, ora Litisconsorte, ao legislar sobre a matéria em debate, através da Lei Municipal nº 1.520/2010, restou por bem em afrontar a Lei nº 8.856/94, além de invadir …