Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, maioridade, neste ato representado por sua genitora Representante Legal, portadora do Inserir CPF, residentes e domiciliados na Inserir Endereço, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado in fine assinado, com fundamento no art. 37, §6º, da CF, expor e propor a presente
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
contra MUNICÍPIO DE Razão Social, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na Inserir Endereço, pelo que passa a expor e requerer o que segue:
1. PRELIMINARMENTE - DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A autoras requerem os benefícios da gratuidade da justiça, por ser pobre na forma da lei, não tendo como prover as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (artigos 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil).
2. DOS FATOS
Após o nascimento do segundo filho, Informação Omitida, a promovente sete meses depois dirigiu-se ao Hospital Maternidade Informação Omitida (do Município demandado) para ser submetida ao procedimento cirúrgico laqueadura de trompas para não mais poder ter filhos (28/10/2014), conforme desejo decorrente do planejamento familiar.
Ocorre que, para a enorme surpresa da promovente, 03 meses depois do nascimento do seguindo filho, a autora engravidou novamente. Por conta disso, a autora procurou por inúmeras vezes obter esclarecimentos junto ao médico responsável, mas nunca recebeu os esclarecimentos.
Em 28/10/15, já no Hospital de Informação Omitida, quando da realização do parto do terceiro filho, Nome, o médico responsável dr. Informação Omitida, após indagação da requerente, informou que a laqueadura não havia sido realizada.
Como se observa, a autora engravidou do terceiro filho por erro médico, profissional esse que integrava os quadros de servidores do Município do Razão Social, de modo que ser a presente demanda para pleitear a reparação dos danos morais sofridos pela autora, uma vez que a responsabilidade civil recai sobre o ente federativo.
3. DO DIREITO
A pretensão autoral tem como fundamento o art. 37, §6º, da CF/88, o qual estabelece a responsabilidade civil da administração pública
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Entendimento este disciplinado junto ao art. 43, do Código Civil:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Mais ainda, sendo igualmente aplicável a teoria do órgão, pela qual a atuação da Administração se dá através de seus órgãos e agentes, aqui na sua concepção mais ampla, ou seja, compreendendo não só os denominados servidores público, bem como todos aqueles que em exercício do múnus público, como se deu in concreto, perante a atuação da equipe médica que não realizou o procedimento de laqueadura.
Como se sabe, a responsabilidade objetiva do Estado (que é independente da existência de dolo ou culpa) resta configurada diante de uma conduta comissiva (ação) praticada pelo agente público, enquanto que nos casos de omissão do Estado a responsabilidade passa a subjetiva, ou seja, o particular lesado deverá demonstrar o dolo ou a culpa da Administração, em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência e imperícia.
Concluindo-se, portanto, por objetiva a responsabilidade do Município, atribui-se a este o ônus de comprovação das excludentes do dever de indenizar, devendo trazer prova aos autos quanto à inexistência do alegado erro médico, por imperícia médica, quando da realização da cirurgia de laqueadura tubária.
No presente caso, embora tenha sido informado à autora que laqueadura teria sido realizada, constando tal informação inclusive no prontuário hospitalar, a não realização do procedimento cirúrgico e a posterior gravidez da autora atraíram para o Município responsabilidade pelos danos sofridos pela autora.
A questão é: embora conste a informação no prontuário de que a teria havido o procedimento, a cirurgia não efetivamente realizara, permitindo-se a criação da expectativa de concretização do desejo de não mais ter filhos. Havia um direito à informação por parte da requerente, e um dever de informação por parte do hospital requerido, o qual não foi observado, residindo, aí, o defeito no serviço autorizador do reconhecimento do dever de indenizar, nos termos do §6º do art. 37 da Constituição Federal.
Destaque-se que a instrução processual posteriormente revelará que a laqueadura na promovida somente foi realizada no dia 28/10/2015.
Em casos semelhantes, onde a mulher engravida após a realização de laqueadura malsucedida, a jurisprudência dos tribunais é no sentido de que o Hospital particular ou Estado são responsáveis civilmente pelos danos morais sofridos pela genitora.
Contudo, o presente caso é ainda mais grave, pois sequer a laqueadura foi feita, havendo assim acentuado erro na prestação do serviço público.
Em sede doutrinária, ensina Eugênio Facchini Neto :
“Wrongful Conception (concepção indevida ou indesejada) – envolve situações em que casais optaram por não terem filhos e o método utilizado (vasectomia, DIU, pílula anticoncepcional, etc), por falha médica ou laboratorial (ex.: pílula da farinha), não funcionou, nascendo uma criança saudável. Na dicção de Cees van Dam, “wrongful conception is the term for the birth of an unwanted or unplanned child caused by someone else’s wrongful conduct”[2] (em tradução livre: wrongful concepcion é o termo usado para designar o nascimento de uma criança indesejada ou não planejada, por falha imputável a outra pessoa).
O que está em jogo, nesses casos, é a frustração do direito ao planejamento familiar de um casal ou de uma mulher, tolhendo o direito à autodeterminação feminina quanto à procriação em si ou quanto ao momento mais adequado para ter filhos.
Antigamente, a jurisprudência era restritiva em relação a tais ‘danos’. Considerava-se que o nascimento de uma criança sempre seria um ‘blessed event’ – um evento abençoado, que jamais poderia servir como fundamento para pretender uma indenização. Posteriormente, o entendimento jurisprudencial evoluiu. A jurisprudência atualmente predominante é no sentido do ressarcimento das despesas com o parto e danos morais pelo desconforto da gravidez. Segundo renomados autores norteamericanos, há consenso nas jurisdições estaduais no sentido de que os custos, despesas e sofrimento diretamente decorrentes da gravidez e parto devem ser ressarcidos. A controvérsia permaneceria, porém, em relação à ressarcibilidade ou não dos gastos com a criação do filho indesejado[4].
Segundo Cees van Dam, no direito alemão costuma-se também condenar-se o culpado pela falha (médico, laboratório, etc) pelo pagamento das despesas com a criação de um filho saudável. No direito inglês, até 1999 se decidia da mesma forma, mas a partir do caso McFarlane v. Tayside Health Board, julgado naquele ano, a House of Lords, que então era o órgão de cúpula do Judiciário inglês, passou a entender que em casos do gênero os pais não teriam tal direito.
Na Itália, tal situação é conhecida com o nome de “vita indesiderata” (vida indesejada) e foi examinada em 1991 pelo Tribunal de Apelações de Bologna, no caso Casa di cura Lodigiani c. Cozzi[6]. Naquele caso, uma gestante dirigiu-se à clínica ré para interromper a gravidez. A intervenção abortiva não teve sucesso por causa de imperícia ou negligência do médico responsável. A Corte de Apelações reconheceu a existência de danos diretos e indiretos, decorrentes estes do ônus de manutenção, educação e instrução da prole não desejada. A Corte, porém, não reconheceu nenhum dano ao seu marido, uma vez que somente à mulher teria sido negado o direito de abortar de acordo com a Lei 194/1978.
No direito brasileiro, casos semelhantes já chegaram ao STJ, envolvendo o chamado “caso das pílulas de farinha”. Dentre outros, citam-se os REsp 866.638/SP, 918.257/SP e 1.096.325/SP, todos da relatoria da Min. Nancy Andrighi. Neste último, j. em 09.12.2008, na parte da ementa que diz respeito ao tema acima tratado, disse a eminente relatora que:
“O dever de compensar danos morais, …
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