Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, portador do Inserir RG, inscrito no CPF Inserir CPF, residente e domiciliado Inserir Endereço, vem, por seus advogados infra-assinados (procuração inclusa), vem perante Vossa Excelência propor a presente
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO c.c. DANOS MATERIAIS, REPETIÇÃO DE INDÉBITO e TUTELA ANTECIPADA
Contra o Banco Razão Social, inscrito no Inserir CNPJ, com endereço Inserir Endereço, na pessoa de seu representante legal, ante os fatos e direito a seguir expostos:
I – PRELIMINARMENTE
1. SOBRE A PRESCRIÇÃO
No que tange à prescrição existem 3 (três) principais entendimentos quanto a sua aplicação ao caso em tela, senão vejamos:
a) Da Não Ocorrência da Prescrição
Enquanto a conta do cliente bancário/consumidor estiver em aberto, faz jus à revisão contratual desde a abertura da conta. Logo, é possível a revisão de toda a relação contratual sucessiva e encadeada.
Nesse sentido:
CONTRATO BANCÁRIO CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE Ação revisional - Relação de consumo caracterizada Possibilidade de revisão de toda a relação contratual sucessiva e encadeada, não havendo que se falar em prescrição trienal desse direito, porque incidente, in casu, a regra prevista no artigo 205, do Código Civil, cujo prazo decenal ainda não havia se escoado na data do ajuizamento do feito - Capitalização mensal de juros corretamente afastada, inclusive pela Medida Provisória 2170-36, que apresenta grave vício de origem, pela não observância obrigatória dos requisitos determinados na LC95/98 (artigo 7º) Comissão de permanência que também é indevida, por se tratar de encargo fixado unilateralmente pelo credor - Juros remuneratórios livres para os bancos, mas, incidentes de forma linear e nas taxas previamente comunicadas ao consumidor (art. 42 do CDC)- Mas, como o banco réu não provou as taxas de juros remuneratórios ajustadas entre as partes, só incidem a taxas previamente fixadas pelo BACEN, porém, se os juros efetivamente cobrados pelo réu forem mais favorável ao consumidor, estes é que prevalecerão Após o vencimento da dívida, só incidem correção monetária pelos índices da tabela prática deste Eg. Tribunal de Justiça, juros de mora de 1% ao mês e multa de 2% O réu tem razão, porém, no que diz respeito à devolução de eventual saldo credor que se fará de forma simples e não em dobro, como constou da r. sentença a quo, porque não restou demonstrada a má-fé daquele Cálculo da dívida e dos alegados danos materiais a serem apurados na fase de liquidação, com ônus jurídico e financeiro atribuído ao banco réu (art. 333, II, doCPC e art. 6º, VIII, do CDC) Apelos providos em parte, com correção, de ofício, de erro material (número da conta corrente do autor) constante da parte dispositiva da r. sentença a quo.*(TJ-SP - APL: 5793620098260291 SP 0000579-36.2009.8.26.0291, Relator: Rizzatto Nunes, Data de Julgamento: 26/09/2012, 23ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/09/2012)
b) Da Prescrição em Vinte anos
Caso seja outro o entendimento de V. Exa., a prescrição teria o prazo de 20 anos, conforme declara o art. 177 do Código Civil de 1916, interpretando-se em conjunto com o art. 2028 do Novo Código Civil.
Tal entendimento vem prevalecendo na maioria dos julgados emanados pelas diversas Câmaras do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vejamos caso idêntico ao dos autos, julgado pela 18ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em que a prescrição restou determinada no prazo de 20 anos:
Ementa: * SENTENÇA - JULGAMENTO "ULTRA PETITA" - Inadmissibilidade - Inteligência do art. 460, do Estatuto Adjetivo Civil - Decisão prolatada nos termos do pedido - Preliminar rejeitada. . PRESCRIÇÃO - PRAZO - Alegação da prescrição da pretensão - Descabimento - Prazo prescricional era de 20 anos, como previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916 - Decurso de menos da metade deste prazo quando da entrada em vigor do novo Código Civil - Novo prazo que deve ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003 - Entendimento do art. 2.028 do CC - Alegação rejeitada. . CONTRATO BANCÁRIO - ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - (TJSP, Apelação 7283380000, Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado, Comarca: Presidente Venceslau, Relator(a): Carlos Lopes, Data do julgamento: 13/10/2008).
No mesmo sentido:
Ementa: * PRECRIÇÃO - PRAZO - Alegação da prescrição da pretensão - Descabimento - Prazo prescricional era de 20 anos, como previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916 - Decurso de menos da metade deste prazo quando da entrada em vigor do novo Código Civil - Novo prazo que deve ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003 - Entendimento do art. 2.028 do CC - Recurso improvido nesta parte. . CONTRATO - ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA-CORRENTE (TJSP,Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Privado, Comarca: Guararapes, Relator(a): Carlos Lopes, Data do julgamento: 07/07/2008)
c) Da prescrição em 10 anos
Por fim, corrente minoritária compreende que a prescrição deve ser aplicada no prazo de 10 anos, sob o fundamento que a pretensão de devolução dos valores pagos a maior caracteriza-se por ser de natureza condenatória, sujeitando-se, sim, ao instituto da prescrição, mas aquele previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, que estabelece o prazo de dez anos.
Diante disso, aplicando o prazo de 10 anos, conforme o novo Código Civil, não se verifica prescrita a demanda com relação à repetição do indébito apenas aos 3 anos anteriores ao ajuizamento da ação, razão pela qual merecem acolhida os argumentos da parte autora.
Em suma, a parte autora requer, sucessivamente:
1) A não aplicação de prazo prescricional, tendo-se em vista que a conta da parte autora encontra-se em aberto;
2) A prescrição seja condicionada aos últimos 20 anos, conforme determina a interpretação do artigo 2028 do Código Civil atual, combinado com o art. 177 do Código Civil de 1916;
3) A prescrição seja condicionada aos últimos 10 anos, conforme determina a interpretação do artigo 2028 e 205, do Código Civil em vigor.
2. SOBRE A DECADÊNCIA
O caso em tela versa a revisão de cláusulas contratuais, com a declaração de nulidade daquelas consideradas abusivas, não se tratando de vício de defeito do serviço, mas sim de contrato elaborado em dissonância com a legislação consumerista, razão pela qual inaplicável qualquer prazo decadencial – em especial o inciso II do artigo 26 do CDC.
Nesse sentido é a orientação da jurisprudência:
1.- O art. 26 do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre o prazo decadencial para a reclamação por vícios em produtos ou serviços prestados ao consumidor, não sendo aplicável à ação de prestação de contas ajuizada pelo correntista com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrança de taxas, tarifas e/ou encargos bancários. (REsp 1117614/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, julgado em 10/08/2011, DJe 10/10/2011). 2.- Não tendo como se aferir a taxa de juros acordada, seja pela própria falta de pactuação seja pela não juntada do contrato aos autos, devem os juros remuneratórios ser fixados à taxa média do mercado em operações da espécie. 3.- O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia nos limites do que lhe foi submetido. Portanto, não há que se falar em violação do artigo 535 do Código de Processo Civil ( CPC ) ou negativa de prestação jurisdicional. 4.- No tocante ao artigo 354 do Código Civil , verifica-se que o seu conteúdo normativo não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem. Incide, portanto, o enunciado 211 da Súmula desta Corte Superior. 5.- Quanto à compensação dos honorários, a jurisprudência desta Corte restou consolidada com a edição da Súmula 306 , que assim dispõe, verbis: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte. 6.- Recursos especiais providos em parte. Ônus sucumbenciais redistribuídos.... (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1373391 PR 2013/0071553-9 (STJ) Data de publicação: 01/08/2013)
No mesmo sentido:
“É abusiva a imposição ao consumidor do ônus de arcar com os honorários advocatícios em decorrência da cobrança extrajudicial da dívida". (TJPR. 0601174-1. Ap. Cível. 15ª Câmara Cível. rel. Des. Hayton Lee Swain Filho. 22/09/2009) 2. VERBAS SUCUMBENCIAIS. Ante o decaimento de parte mínima dos seus pedidos, a condenação deve ser reformada para que a instituição financeira arque exclusivamente com o pagamento da sucumbência, nos termos do parágrafo único do art. 21 do Código de Processo Civil. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Readequação. Fixação da respectiva verba honorária. Compensação afastada diante da reforma da distribuição da sucumbência. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO 1. DECADÊNCIA. ART. 26, II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Inaplicabilidade. O art. 26 do CDC, destinado a vícios aparentes ou de fácil constatação e vícios ocultos, regula a decadência, sendo inaplicável no âmbito da ação que versa sobre direito do correntista de revisar ou questionar os lançamentos efetuados em sua conta-corrente, por não envolver discussão sobre vício do produto ou do serviço. Alteração da sentença quanto a este tópico. 2. LEGALIDADE DAS TARIFAS COBRADAS A TÍTULO DE TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC), EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO (TEC) E DE LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DO CONTRATO (TLA). Abusividade configurada em razão de transferência ao consumidor de custos inerentes ao negócio, sem contraprestação em seu favor. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (TJPR – Apelação Cível 679.577-5 - 17ª Câmara Cível – Relator Edgard Fernando Barbosa – Julgamento: 19/01/2011).
Ainda, o E. Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 286, que permite a revisão do contrato de conta corrente mesmo quanto renegociação da dívida, nesse sentido: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.
Desse modo, faz jus a parte autora a revisão de sua conta corrente desde sua abertura até a apuração do juros ilegais ou abusivos pela perícia judicial.
3. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 286 DO STJ E DA NULIDADE DA NOVAÇÃO E CONFISSÃO DE DÍVIDA REALIZADA
Em breve síntese, No instrumento de empréstimo, não se trata de uma nova obrigação extinguindo a anterior, pois o que se cobra é a dívida originária do contrato de abertura de crédito em conta corrente.
Os lançamentos e anotações de créditos e débitos feitos, ao longo de qualquer contrato de empréstimo bancário, na conta corrente a ele vinculada, nunca importarão em novação de dívidas, mas sim no pagamento propriamente dito, compensação ou mera operação contábil, que, na verdade, nada mais é do que a ocultação do saldo negativo em conta corrente, que não deixa de existir.
Desta forma, a continuidade negocial é clara, pelo que impossível é falar-se em novação, uma vez que o contrato de confissão ou renegociação da dívida é a simples expressão do saldo devedor apurado em certo momento da relação negocial entre as partes.
Discorrendo acerca deste instituto, Pontes de Miranda leciona:
"Se algo se muda à dívida e esta persiste a mesma, segundo os princípios que já expusemos, não há novação" (Tratado de Direito Privado, tomo XXV, 3ª ed., Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, p. 79). O pacto de novar há de existir, mas é preciso, para que se nove, que algo exsurja de novo. Não se novaria prometendo-se, mais uma vez, o que já se devia"
Ademais, há típico vício no consentimento no caso dos autos.
Por outro lado, é pacífica a natureza consumerista do contrato com a instituição financeira, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. Logo, a novação, quitação ou extinção do contrato não obsta sua revisão (Súmula 286 do STJ e art. 6º, V , do Código de Defesa do Consumidor).
Nesse sentido:
“Pacífica a natureza consumerista do contrato com a instituição financeira, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça; - A novação, quitação ou extinção do contrato não obsta sua revisão (Súmula 286 do STJ e art. 6º , V , do Código de Defesa do Consumidor ); - A capitalização mensal dos juros nos contratos posteriores a Medida Provisória 1.963-17/2000, de 2000 (nº 2.170-36/2001) depende de previsão contratual expressa nesse sentido inexistindo previsão contratual expressa, deve ser afastada a cobrança de juros capitalizados; - Para aplicação do art. 42 , parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor não é preciso que se comprove a má-fé do fornecedor que cobrou e recebeu a quantia de forma indevida, bastando sua responsabilidade pelo evento danoso, mesmo porque o texto da lei sequer menciona má-fé. A única escusa aceitável seria o engano justificável, que não se mostrou presente no caso em estudo. Vencida a tese da Relatora, determinada a restituição SIMPLES prevalência do entendimento majoritário em favor da exigência da prova de má-fé do fornecedor; RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-SP - Apelação APL 91437413320098260000 SP 9143741-33.2009.8.26.0000 (TJ-SP)Data de publicação: 17/04/2014)”
Assim, ressalta-se que, envolvendo relação de consumo (Súmula 297 do STJ), os contratos celebrados se sujeitam às normas cogentes do Código de Defesa do Consumidor, dentre elas, o art. 51, que determinam a nulidade de cláusulas abusivas, e o art. 6º, inciso VIII, que impõe a inversão do ônus da prova.
Nesse contexto, a súmula 286 do STJ, em razão da característica do contrato, autoriza sua revisão, como segue: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”.
Por outro lado, o caso em tela deve ser também analisado sob a perpectiva da prática da lesão à direito do autor. Em suma, no Brasil (a partir de 1850) o tema da restrição à prática lesão (no campo cível/comercial) tem fundamentação no Código Comercial de 1850, que proibiu a invocação da lesão para rescindir contratos entre comerciantes.
O Código Civil de 1917 não repetiu a regra que estava na Consolidação de Teixeira de Freitas. Só mais tarde, o Decreto nº 22.626, em 1933 (Lei da Usura), proibiu a cobrança de juros além do dobro da taxa legal (6%):
Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal:
[...]
Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que havia pago a mais”.
A Lei nº 1.521, de 1950 (Lei da Economia Popular), no seu artigo 4º, letra b, definiu a usura real:
“[...] obter ou estipular em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência, leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo”.
A conseqüência é a nulidade:
“Art.4º, [...]§ 3º. A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais, a contar da data do pagamento indevido”.
A usura real se define também como lesão qualificada, que contém, como elemento objetivo, a desproporção (20%), e, como elemento subjetivo, a exploração da necessidade, leviandade, inexperiência da outra parte.
E a mesma lesão qualificada do Direito alemão. A matéria está tratada no projeto do Código Civil:
“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência [subjetivo], se obriga à prestação manifestamente desproporcional [objetivo] do valor da prestação oposta”.
Não tínhamos, portando, nosso moderno Direito legislado, nenhuma norma explícita sobre a lesão pura, a lesão fundada apenas no dato objetivo, que estava no decreto de Diocleciano, passou pelo Direito português e se consolidou com Teixeira de Freitas.
Pois coube ao Código do Consumidor resgatar a omissão, dispondo expressamente sobre a lesão enorme no artigo 39, inciso V, tornando defeso ao fornecedor “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”. Ainda, de forma mais clara, incluiu entre as cláusulas abusivas: “as que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada” (artigo 51, IV, 2ª hipótese).
Isso quer dizer que a simples quebra da equivalência é suficiente para extinção do contrato.
Acentuamos, com ênfase, o mérito do Código de haver resgatado para nosso Direito Civil o instituto da lesão, o que vem atender a um princípio de justiça, destinado a influenciar beneficamente todo o sistema.
Para a caracterização da lesão, doutrina e legislação de outros países têm usado expressões tais como “desproporção manifesta” (Alemanha) e “desproporção chocante” (Argentina).
O CDC, em seu artigo 51, § 1º, fornece critérios: há vantagem exagerada quando a cláusula ameaça o equilíbrio contratual ou impõe onerosidade excessiva.
Mas, para bem compreender a consistência dessa verdadeira perda de justiça, vale lembrar a lição de Aristóteles. Disse ele: “O justo é o exato meio entre certa perda e certo proveito. No contrato, o justo consiste em que cada um tenha sua parte igual depois como antes”.
Assim, pugna a parte autora pela revisão de todo contrato, postulando-se pela total nulidade das novações e confissões de dívidas ocorridas – porquanto o consetimento do autor estava eivado de vício e denota-se grave lesão uma vez que o autor estava “sob premente necessidade e se obrigou à prestação manifestamente desproporcional do valor da prestação oposta”.
II – DO PREQUESTIONAMENTO
a) VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL (Art. , 4º, 6º, 31, 46, 51 e 54, do CDC.)
Não existe no Contrato em debate, segundo apurado na instância ordinária, qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros remuneratórios.
A questão levada a debate diz respeito a relação de consumo e, por conseguinte, reclama a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, a hipótese tratada fere frontalmente o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, especialmente em face dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.
Não é possível aceitar a mera presunção de ajuste cláusula implícita de contraprestação pelo arrendamento do bem – sem cobrança, pois, de juros remuneratórios. Frustra, mais, o princípio da transparência previsto no Código Consumerista.
Nesse compasso é a obra de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.(...)O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
No mesmo sentido seguem as lições de Ezequiel Morais, quando professa que:
“ Fato é que, nesse compasso, a liberdade contratual ( e não a liberdade de contratar!) foi mitigada graças à interferência do direito público nas relações de caráter privado. Desde então, isto é, desde que o CDC começou a vigora, o fornecer de produtos ou serviços deve sempre informar claramente ao consumidor sobre todo o conteúdo clausular do contrato a ser firmado (arts. 4º, 6º, III, e 30); é seu dever – e é direito do consumidor à informação adequada, em toda a sua amplitude (conteúdo, riscos que apresentam, qualidade e quantidade). Se assim não o fizer, enfrentará as consequências advindas da aplicação da responsabilidade civil objetivo (via de regra) e do ônus da prova. “ (PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 231)
Lapidar nesse sentido :
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. MORA. DESCARACTERIZADA.
1. - O reconhecimento da cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do contratante.
2.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.315.764; Proc. 2012/0059613-5; PR; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 26/06/2012; DJE 29/06/2012)
CIVIL. BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE DE PREVISÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.
1. A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal.
2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora.
3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp 1.302.738; Proc. 2011/0257601-3; SC; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 03/05/2012; DJE 10/05/2012)
No tocante à cobrança de juros remuneratórios, o E. Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de limitá-los à taxa média do mercado, quando ausente pacto expresso nesse sentido:
1. "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado nº 381 da Súmula do STJ). 2. Ausente no contrato o percentual dos juros remuneratórios, circunstância fática e contratual alheia à instância especial, a jurisprudência do STJ firmou seu posicionamento no sentido de que prevalece a taxa média de mercado (2ª Seção, RESP 1.112.880/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 19.5.2010). 3. A capitalização mensal de juros somente é permitida em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31/3/2000, e desde que expressamente pactuada. 4. "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil" (Enunciado nº 293 da Súmula do STJ). 5. A cobrança a maior importa na restituição dos valores, podendo operar-se por intermédio da compensação com o débito remanescente. 6. Embargos de declaração acolhidos para permitir o julgamento do agravo regimental, com o consequente provimento parcial do Recurso Especial em parte conhecido. (STJ - EDcl-AgRg-REsp 681.439; Proc. 2004/0112286-8; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; Julg. 07/08/2012; DJE 15/08/2012)
Juros remuneratórios ausência de pactuação do percentual - limitação à taxa média de mercado - Recurso improvido. (STJ - AgRg-REsp 1.253.012; Proc. 2011/0107469-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Massami Uyeda; Julg. 18/09/2012; DJE 03/10/2012)
b) DAS OFENSAS AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A capitalização de juros e demais encargos ilegais, ofendem os princípios da razoabilidade, do devido processo legal, da igualdade e da legalidade.
É sabido que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a capitalização mensal dos juros é legal, desde que expressamente pactuada, nos contratos bancários ASSINADOS após a edição do artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001. Todavia, a Súmula 121 do STF proíbe a capitalização de juros mesmo que convencionada, sem falar que tal tema é peculiar ao Sistema Financeiro, por disposição expressa do art. 62, §1º, III, da CF, ou seja, tal matéria somente pode ser tratada por LEI COMPLEMENTAR E NÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA.
Ressalta-se, ainda, o fato que o art. 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, é inconstitucional pelo fato da mesma ter sido editada tratando tema de matéria antiga, ou seja, sem qualquer urgência, pois tal fato há anos é debatido no Judiciário, não podendo esquecer que a matéria foi encaixada na medida provisória que aborda tema totalmente diverso da questão de juros.
Para por fim a questão deve-se frisar que a Medida Provisória acima informada vem sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADIn 2.316, sendo o relator o Min. Sydney Sanches e acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso, no qual: votaram pela suspensão cautelar da eficácia do art. 5º, caput e parágrafo único, "por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação", sendo que a decisão final ainda encontra-se pendente de julgamento (1). Logo, a mesma não pode ser aplicada.
Há que se dizer ainda, que fora proferido Voto (2) recente do Ilustre Ministro Marco Aurélio acompanhando o voto do Ministro relator e esclarecendo ainda:
"inicialmente, que a medida provisória sob análise teria sido apanhada com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em seu art. 2º, que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Asseverou ser necessário interpretar teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita - em que as medidas provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias - e a atual - em que as medidas provisórias vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período. Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero - que antes era editado para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de prazo igual - persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 anos".
E não é outro o entendimento dos Tribunais Pátrios, senão vejamos:
"Apelação cível. Negócios jurídicos bancários. Ação revisional. Contratos de financiamento e de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial). Possibilidade de revisão do contrato. (...) Capitalização de juros. A legislação vigente e a jurisprudência dominante permitem a capitalização apenas e, periodicidade anual, salvo legislação específica, que não é o caso em tela. A capitalização na forma disposta no art. 5º da Medida Provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, não se aplica às operações financeiras comuns, nas quais se enquadram os contratos bancários e de administração de cartão de crédito, tendo em vista que a jurisprudência do egrégio STJ fixou entendimento que o referido dispositivo legal destinou-se, tão-somente, a fixar regras sobre administração dos recursos do tesouro nacional. Vedada é, portanto, a capitalização diária ou mensal dos juros." (TJ/RS, 10ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70.021.995.790, rel. Pedro Celso Dal Pra, j. 22.11.2007, DJ 30.11.2007).
"Civil e processual civil. Revisão de cláusula contratual. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Tabela Price. Capitalização mensal de juros. Capitalização mensal de juros deve ser afastada, eis que o art. 5º, caput, da Medida Provisória 2.170-36/2001, o qual estaria a legitimar tal prática, foi declarado inconstitucional, incidenter tantum, nos autos da arguição de inconstitucionalidade 2006.00.2.001774-7, deste eg. Tribunal de Justiça." (TJ/DF, 4ª T., Processo 20.050.110.482.023-APC, Rel. Sérgio Bittencourt, j. 10.10.2007). (grifamos).
E assim já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Acórdão sob a lavra do Eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no julgamento do REsp n.º 811.456/RS:
"...a demora na apreciação de uma liminar em controle concentrado de constitucionalidade não pode causar prejuízo às partes hipossuficientes frente às instituições financeiras, quando já se mostra aquela Corte, pelo menos em parte, favorável à suspensão da vigência da norma. Reforça esse entendimento o julgamento da Reclamação n.º 2576, em 23.6.04, onde o Plenário da Corte Excelsa entende não ser necessário aguardar o trânsito em julgado de acórdão de ADin para que a decisão comece a produzir efeitos, pois no sistema processual brasileiro se permite o cumprimento de decisões judiciais em razão do poder geral de cautela sem que tenha ocorrido o transito em julgado ou o julgamento final da questão. Portanto, considero inaplicável a Medida Provisória 2.170/2001, porque presente posicionamento do Supremo Tribunal Federal favorável à sua inconstitucionalidade, evitando-se, assim, prejuízos aos consumidores". (Grifamos).
Diz o acórdão da Reclamação (3) n.º 2576/04:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DA DECISÃO. 1. Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade - ADI nº 2.335 - a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de medida cautelar. Por outro lado, a lei goza da presunção de constitucionalidade. Além disso, é de ser aplicado o critério adotado por esta Corte, quando do julgamento da Questão de Ordem, na ADI 711 em que a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. 2. A interposição de embargos de declaração, cuja consequência fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros recursos (art. 538 do CPC), não impede a implementação da decisão. Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais, em razão do poder geral de cautela, antes do julgamento final da lide. 3. Reclamação procedente. (Destacamos).
E ainda, esse diploma legal (MP) afronta o artigo 192 da Constituição Federal, pois trata de questão que só poderia ser disciplinada por Lei Complementar, e padece do vício da ilegalidade, pois ao tratar da questão da administração dos recursos de Caixa do Tesouro Nacional, no artigo 5º fala sobre a possibilidade da cobrança de juros capitalizados, texto este destinado a regular o Sistema Financeiro em geral, o que é vedado pela Lei Complementar n.º 95/98, no seu artigo 7º.
O Artigo 192 da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n.º 40: "o sistema financeiro nacional, (...) será regulado por leis complementares que disporão...". Portanto, percebesse que a medida provisória é totalmente inconstitucional, PRIMEIRO, POR FALTA DO REQUISITO DA RELEVÂNCIA E URGÊNCIA, SEGUNDO, POR AFRONTA DIRETA AO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E POR ÚLTIMO O ARTIGO 7º DA LEI COMPLEMENTAR 95/98.
Ainda, a Constituição Federal bem declara em seu art. 5°, inciso XXXVII, que não haverá juízo de exceção, mas esta definição legislativa em favor da inexistência de prestação de conta provoca ato de juízo excepto, vez que o Estado dá à instituição privada poderes de decisão sobre bens e dívidas do consumidor.
Outro princípio constitucional ofendido por esta determinação legal é da igualdade, que está descrito no art. 5°, onde se afirma que todos são iguais perante a lei.
Com Decreto-lei n° 911/69, as instituições financeiras são tratadas de forma especial e privilegiadas pela legislação em detrimento dos devedores fiduciário, o que demonstra que a lei trata desigualmente as partes.
Quanto ao princípio da legalidade, este é ferido em razão da exclusão da apreciação do Poder Judiciário da lesão ou ameaça a direito (Art. 5°, XXXV da CF/88), uma vez que a legislação impõe que todos os atos sejam realizados unilateralmente pelo credor, sem interferência do Estado ou da parte contrária, possibilitando o surgimento de lesão ao patrimônio do devedor fiduciário.
Ainda há ofensa ao princípio da legalidade, pois o direito de propriedade é devidamente resguardado pela Constituição, mas na norma em análise este direito é ferido, pois é dado ao credor, e não ao juiz , o direito e o poder de decidir sobre o bem do devedor e sem a intervenção deste.
Já em relação ao detrimento do princípio do devido processo legal, estamos diante da ofensa ao inciso LIV do art. 5° da Carta Magna que dita:
“LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Ainda, tal decreto-lei ofende o mesmo princípio constitucional por não se render ao que descreve os incisos LIII e LV de nossa Constituição que assim asseveram:
“LIII- ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade compete;”
“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e capitalização a ela inerentes.”
Assim, a parte autora requer a Vossa Excelência a manifestação expressa e fundamentada sobre o prequestionamento acima – e requer seja declarado que que os Princípios Fundamentais da Dignidade da Pessoa Humana, da Defesa do Consumidor; assim como os Princípios Constitucionais da Ordem Econômica fundada na Justiça Social e da Ordem Financeira, bem como o artigo artigo 192 da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n.º 40 - foram ofendidos, e mais, que esse contrato cumpre uma disfunção social, nos termos da fundamentação exposta nesta peça.
III – SÍNTESE FÁTICA
O requerente celebrou com a instituição financeira requerida contrato de abertura de crédito em conta corrente, o qual detém a numeração Informação Omitida da agência nº Informação Omitida
Assim como inúmeros consumidores pelo país, há vários anos, paga juros capitalizados e fixados pelo Banco, por vezes registrando saldo credor na conta, por vezes saldo devedor, além de outros débitos.
Em sua última movimentação, e conforme extratos anexos, a conta apresenta (segundo o último extrato) um saldo credor/devedor de R$Informação Omitida.
Verifica-se, ademais, por meio dos documentos acostados, que no pacto entabulado chegou-se a cobrar taxa mensal bem superior a média estipulada pelo banco central.
Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.
Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência. Nesse enfoque, pretende-se a revisão dos termos do que fora pactuado (e seus reflexos), os quais importem na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência.
IV – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Em suma, o direito do autor a restituição do indébito encontra respaldo nos seguintes fundamentos, que serão posteriormente abordados:
1. DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS
Inicialmente é importante retratar que o trato em espécie é de relação de consumo. Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que traga desequilíbrio, maiormente tornando-se excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90). Acrescente-se a hipótese de ver-se excluída a cláusula que estabeleça obrigações iníquas ou abusivas ao consumidor, maiormente quando ostente situação de desvantagem perante os prestadores de serviços.
A capitalização mensal de juros ora em debate é abusiva. Acosta-se, de pronto, laudo pericial particular com esse resultado.
Constata-se, mais, a inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, assim como sua periodicidade. Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:
AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE CHEQUE ESPECIAL BMD. INICIAL DEVIDAMENTE INSTRUÍDA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 247 DO STJ. PRELIMINARES AFASTADAS. COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. INADMISSIBILIDADE.
Ajuste anterior à MP 1.963-17, de 31 de março de 2.000 (reeditada sob nº 2.170/36). Embargos monitórios parcialmente procedentes. Recurso parcialmente provido. (TJSP - EDcl 0127293-03.2007.8.26.0003/50000; Ac. 7385279; São Paulo; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Flávio Cunha da Silva; Julg. 06/02/2013; DJESP 07/03/2014)
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE DEMONSTRADA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENTE AO CHEQUE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO DE FORMA EXPRESSA E EM DESTAQUE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Em se tratando de contrato de adesão a controvérsia deve ser dirimida à luz do CDC. A taxa de juros remuneratório em torno de 436% ao ano demonstra-se abusiva cabendo a sua redução para patamares aplicáveis ao cheque especial à época. A cobrança de juros mensalmente capitalizados requer a sua pactuação expressa em observância as disposições do CDC. Havendo eventual saldo em favor do consumidor a repetição do indébito, na forma simples, é medida que se impõe. (TJMT - APL 101220/2013; Capital; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Maria Helena Gargaglione Póvoas; Julg. 19/02/2014; DJMT 27/02/2014; Pág. 38)
Ainda, não cabe afirmar que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas --, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que também, para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.
Com efeito, de toda conveniência evidenciar os seguintes julgados:
Revisional de contrato de financiamento para aquisição de veículo. Sentença que julga parcialmente procedente a pretensão deduzida na exordial. Irresignação de ambos os contendores. Recurso da autora processual civil. Preparo. Pressuposto objetivo para conhecimento do recurso. Justiça gratuita indeferida na origem. Recolhimento das custas iniciais pela requerente. Demandante que almeja a extensão do benefício para as instâncias superiores. Ausência de combate específico à decisão de indeferimento do beneplácito, bem como de nova situação fática que autorizasse a concessão …