Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO juizado ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE/UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF. nº Inserir CPF, RG n° Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por intermédio de seu advogado, com procuração nos autos de acordo com o Artigo 106, I do Código de Processo Civil (anexo3),vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 19, I; 300 e seguintes, bem como no Artigo 319, todos do Código de Processo Civil, como também em observância ao Artigo 2° da Lei 12.153/2009, ajuizar a presente:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Em face da Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n° Inserir CNPJ, situada na Inserir Endereço.
I - DA JUSTIÇA GRATUITA
O Autor não pode suportar os ônus do processo sem prejuízo do próprio sustento familiar, conforme declaração inclusa, razão pela qual, requer que se digne Vossa Excelência de deferir-lhe os benefícios da Justiça Gratuita.
Tendo em vista tudo quanto se arrola na exordial, e que não é mais capaz de arcar com as próprias despesas, pois, requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com fulcro no que dispõe a Lei 1.060/50, tendo em vista ser pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, não podendo suportar as despesas processuais necessárias ao regular andamento de um processo judicial, sem prejuízo do sustento próprio. EX VI LEGIS, Lei 1.060/50:
“Art. 2° - Gozarão dos Benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no País, que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar ou do trabalho”.
“§ Único – Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.
“Art. 4° - A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.
“§ 1° - Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o decuplo das custas judiciais”.
Por força disto e pelo exposto, requer os benefícios da gratuidade, deixando, como de condão, as palavras do Eminente Ministro Sávio Figueiredo Teixeira, clarividentes e inequívocas quanto ao requerido e que estabelecem a postura do judiciário quanto a tais solicitações:
“... No que respeita à gratuidade judiciária, devo dizer que tenho visão liberal da questão. Justiça é serviço público. Prestação jurisdicional é obrigação do Estado. Por isso ser de acesso fácil. Não é o que comumente acontece. A Justiça é cara. É de acesso difícil. E não vou repetir os “por quês”, pis seria recalcitrar o óbvio. A pobreza a que se refere a Lei 1.060/50, como condicionadora para o gozo da gratuidade judiciária não é a que se equipara àquela detectada pela absoluta inanição econômico-financeira, mas, o quanto baste para que as despesas com o pleito judicial venham atingir a condição de sobrevivência decente, em nível de existencial compatível com a dignidade humana”.
II - SÍNTESE FÁTICA
O autor é cliente da Operadora Razão Social de telefonia celular, ora Requerida, possui duas linhas, com os respectivos números da modalidade pós- pago: Informação Omitida.
O requerente passando por problemas financeiros, tinha dois débitos com a operadora, dessa forma, entrou em contato com a requerida e fez o parcelamento, ou seja, dois acordos, referentes as duas linhas.
A requerida enviou dois boletos referente ao pagamento da entrada do parcelamento das duas linhas, com vencimento para o dia 11/03/2019 ( anexo 5), que foram pagos no dia 11/03/2019, ou seja, dentro do prazo de vencimento ( anexo 6).
O autor recebeu a informação que após o pagamento dos respectivos boletos da entrada dos acordos suas linhas seriam desbloqueadas e todos os serviços do plano restabelecidos em até 24h.
Contudo, isso não ocorreu, até a presente data as linhas do autor não foram desbloqueadas e entrando em contato novamente com a operadora recebeu a informação que o boleto foi pago após o vencimento e com isso ocorreu a ´´quebra do acordo´´ e seria necessário o autor fazer um novo acordo e pagar novamente para ter os serviços restabelecidos, no entanto, não foi isso que ocorreu, conforme comprovante em anexo o autor realizou os pagamentos dentro do prazo ( anexo 6 e 7).
O serviço encontra-se suspenso e o requerente impedido de utilizar o plano contratado e sendo necessário efetuar várias recargas para utilizar as linhas como pré-pago devido a necessidade de seu trabalho. Ressaltando que o mesmo trabalha em Recife em uma loja de reparos de aparelhos da apple e utiliza a linha móvel para se comunicar com seus clientes e também trabalha como motorista de UBER ( anexo 8) nos finais de semana para complementar sua renda e imensuráveis transtornos foram aferidos, sem que de alguma forma tivesse contribuído.
O requerente tem receios de a qualquer momento perder as linhas. As referidas linhas são consideradas ¨instrumento de trabalho¨ do requerente, uso de internet (acompanhamento de aplicativos, contato com clientes), mensagens de texto, bem como o próprio uso do telefone em si mesmo, (vide excelência que nas assinaturas de email o nº de telefone em questão é mencionado como contato, o que justifica a necessidade e preocupação). PROTOCOLO nº Informação Omitida e PROTOCOLO nº Informação Omitida.
Importante ressaltar que o vencimento da segunda parcela do acordo seria em abril de 2019, todavia, a empresa não disponibiliza o boleto para o autor , alegando que houve quebra de acordo, a empresa de telefonia alega que não consta esse parcelamento no sistema, com isso o autor ficou impossibilitado de realizar o pagamento da segunda parcela. A requerida não disponibilizou a segunda via do documento referente ao acordo, informando que o sistema estava indisponível.
O parcelamento foi realizado em dez parcelas, todavia, quando o autor entrou em contato após pagar os boletos da entrada recebeu a informação do atendente da requerida que seria impossível um parcelamento de 10 vezes com a operadora ´´Razão Social´´. Dessa forma, o autor passou o protocolo para o atendente onde este confirmou que realmente o parcelamento foi realizado em 10 parcelas mas mesmo assim não querem disponibilizar a segunda via do contrato do acordo e muito menos confirmar o pagamento e restabelecer os serviços do autor.
Ficou claro nos documentos anexos que a improbidade da Ré é desmedida, visto que não atende às reclamações do Autor, não conserta os males causados. Ora, já que a Ré recebe pelos serviços prestados, então, é responsável pelos danos causados aos seus clientes, haja vista que agiu de má-fé, deve responsabilizar-se.
O autor efetivamente vem sofrendo inúmeros aborrecimentos em face da suspensão indevida do serviço, entretanto, todas as tentativas de resolver a situação com a operadora restaram infrutíferas. Dessa forma, faz-se necessária a intervenção do Poder Judiciário para interromper as ilegalidades praticadas pelo promovido
III - DO DIREITO
Ficou claro nos documentos anexos a improbidade da empresa, visto que esta não atende às reclamações do Autor, não conserta os males causados, enfim um total descaso.
Compete, portanto, à ré providenciar às suas expensas a recomposição dos danos, valendo-se esta requerente da prerrogativa inserta no art. 20 inc. II do Código Consumerista, pelo que requer além da restituição dos valores pagos referente aos boletos pagos no dia 11/03/2019, também perdas e danos, uma vez que causou sérios prejuízos ao autor.
Há ainda que se sopesar como critério de fixação dos danos havidos, as reiteradas tentativas de solução do problema sempre por iniciativa exclusiva do autor, que perdeu horas de vários dias… E tudo isso sem que nenhuma resposta concreta tenha sido dada. O caso foi tratado levianamente e com o mais absoluto desrespeito!
III.1 – DA CARATERIZAÇÃO DA RELAÇÃO CONSUMERISTA ENTRE O AUTOR E A EMPRESA RÉ
O Código de Defesa do Defesa do Consumidor estabelece, como consumidor, "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
O autor é pessoa física, de boa-fé, que adquiriu o serviço da empresa ré, com entrega do produto na residência da autora, utilizando-se de propagandas enganosas que iludiram a autora/consumidora.
É consumidor, na acepção da melhor doutrina e da jurisprudência, todo aquele que se encontra como parte vulnerável de um lado, tendo, por outro, o fornecedor, seja de produtos (contrato de compra e venda de automóvel novo), ou serviços (obrigações acessórias em relação ao contrato principal e obrigações de meio, conforme demonstrado). Pacífica a jurisprudência a respeito do debate:
"Superior Tribunal de Justiça
Recurso Especial n º 476.428 - SC (2002⁄0145624-5)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Ementa: Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.
- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.
- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.
- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.
- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).
Recurso especial não conhecido" – (seleção e grifos do autor).
A situação em debate é ainda mais simples do que aquela tratada pelo venerando acórdão proferido, por votação unânime, pela excelsa Turma, pois se trata o autor de pessoa física claramente hipossuficiente, conforme argumentação que se desenvolverá, sucintamente, a seguir.
III.2 – DA APLICABILIDADE DO CDC – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O autor, apesar de acostar aos autos provas que acredite serem suficientes para a demonstração da verdade dos fatos ora narrados, para a condução deste exímio juízo à formação de seu livre convencimento, protesta pela inversão do ônus da prova, pois considera ser a medida da boa administração da Justiça e do exercício de seus direitos, conforme disposição do Código de Defesa do Consumidor:
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias experiências" – (seleção e grifos da autora).
No presente caso, conforme os documentos carreados, tanto é verossímil a alegação do autor, bem como resta demonstrada a sua hipossuficiência, não cabendo, assim, a aplicação do inciso I do artigo 333 do código instrumental, por prestígio ao princípio da especialidade das leis.
A inversão do ônus de provar tem, como objeto, equilibrar a relação de consumo mediante tutela do Estado ao consumidor, reconhecendo-lhe a condição de parte prejudicada e hipossuficiente, conforme expõe o Professor João Batista de Almeida:
"Dentro do contexto de assegurar efetiva proteção ao consumidor, o legislador outorgou a inversão, em seu favor, do ônus da prova. Cuida-se de benefício previsto no rol dos direitos básicos (art. 6º, VII), constituindo-se numa das espécies do gênero ‘facilitação da defesa de direitos’, que a legislação protetiva objetivou endereçar ao consumidor.
Sabe-se que este, por força de sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de provas que interessam à demanda. Assim, a regra do art. 333, I, do estatuto processual civil representava implacável obstáculo às pretensões judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor.
Para inverter esse quadro francamente desfavorável ao consumidor, o legislador alterou, para as relações de consumo, a regra processual do ônus da prova, atento à circunstância de que o fornecedor está em melhores condições de realizar a prova de fato ligado à sua atividade" – (seleção e grifos da autora).
Neste sentido, o entendimento dos tribunais:
"Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Apelação Cível nº 240.757-2
9ª Câmara Civil
Apelante: Fábrica de móveis São Luiz (fornecedor)
Apelado: Roberto Arantes Godoy (consumidor)
Ementa: PROVA – Ônus – Inversão – Cabimento – Ação de obrigação de fazer – Existência de verossimilhança nas alegações do autor – Provas do adimplemento não apresentadas pelo requerido – Inaplicabilidade do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica.
Acórdão: Acordam, (...) por votação unânime, negar provimento ao recurso (...) A requerida, em momento algum, apresentou provas de seu adimplemento. Sendo o caso em tela referente à ‘relação de consumo’, a ela caberia o ônus de provar suas alegações. Nesses casos, inaplicável o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica" – (seleção e grifos da autora).
E, na mesma toada, a compreensão do Superior Tribunal de Justiça:
"Superior Tribunal de Justiça
Recurso Especial n º REsp 637.608/SP
Relator: Carlos Alberto Menezes Direito
Ementa: Inversão do ônus da prova. Código de Defesa do Consumidor. Honorários do perito. Precedentes da Terceira Turma e Súmulas nºs 7 e 297.
1. O Código de Defesa do Consumidor alcança a relação entre o devedor e as instituições financeiras nos termos da Súmula nº 297 da Corte.
2. O deferimento da inversão do ônus da prova com base na hipossuficiência foi feito considerando a realidade dos autos, o que está coberto pela Súmula nº 7 da Corte.
3. Esta Terceira Turma já decidiu que "a regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (REsp nº 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 2/6/03). No mesmo sentido, o REsp nº 443.208/RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17/3/03, destacou que a "inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as conseqüências processuais advindas de sua não produção". Igualmente, assim se decidiu no REsp nº 579.944/RJ, de minha relatoria, DJ de 17/12/04, no REsp nº 435.155/MG, de minha relatoria, DJ de 10/3/03 e no REsp nº 402.399/RJ, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 18/4/05.
Desta maneira, por serem verossímeis as alegações do autor, conforme as provas conduzidas aos autos, e pela sua condição de hipossuficiência em relação à empresa ré, é a presente para que se inverta o ônus da prova, em benefício do autor.
III.3 – DA OFENSA FRONTAL AO ARTIGO 1º , INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Como descrito, o autor foi desrespeitado e submetida a sérios constrangimentos, em múltiplas oportunidades, de forma atentatória ao princípio da dignidade, conforme disposição do legislador constituinte:
"Constituição Federal de 1988 – Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana" – (seleção e grifos da autora).
A ofensa pode ser identificada em diversos pontos da narrativa expendida, a começar pelo descaso e tratamento esquivo da empresa ré logo após a confirmação do pagamento, A RÉ não cumprindo com a obrigação por ela assumida de realizar o desbloqueio dos números pós-pago do autor, e, furtando-se a dar mais informações ao consumidor, não respondendo aos diversos e reiterados pedidos de solução do autor, assumindo postura e comportamento não condizente com a lisura que se espera de todas as empresas perante seus consumidores.
Tal afronta merece ser reparada de forma exemplar, pois atentou à dignidade humana em níveis que o autor não esperava encontrar.
III.4 – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
A palavra “responsabilidade” vem do latim responsabilitate e é “qualidade do que é responsável; obrigação de responder por certos atos próprios ou alheios de alguma coisa que lhe foi confiada”. Em direito, a responsabilidade pode ser encarada como a obrigação de reparar os danos causados a terceiros e pode ser de diversos tipos – civil, penal, social, administrativa, etc. Apenas as responsabilidades civil e penal interessam aqui.
A responsabilidade civil ocorre quando, ao praticar determinado ilícito, cabe ao agente, obrigatoriamente, a necessidade de indenizar a parte ofendida. Sua consequência jurídica é a obrigatoriedade de indenização ao ofendido. Já a responsabilidade penal acontece quando o ato ilícito praticado está contido no Código Penal, ou seja, o ato ilícito in concreto é encaixado numa norma penal in abstrato. Sua consequência jurídica é a pena. Apesar de divergências doutrinárias, hodiernamente, há entendimento de que a pessoa jurídica também possui responsabilidade penal.
No Código de Defesa do Consumidor encontram-se as definições de consumidor, fornecedor e serviço, bem como as responsabilidades referentes ao fornecedor:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ( art. 2°, art 3° § 1° e § 2°, art 14 , CDC)
Entendendo a doutrina, percebe-se que a empresa Ré, como prestadora de um serviço, tem culpa indelével e irrefutável no caso do Autor.
De fato, em matéria de responsabilidade civil, é essencial à configuração da obrigação de indenizar a reunião de seus três elementos objetivos fundamentais, a saber: (a) uma conduta humana voluntária, (b) um dano moral ou material e, finalmente, (c) o nexo causal a unir conduta e dano.
Eis aí, portanto, os elementos componentes do ato ilícito, de acordo com o art. 186, tido como uma das vigas-mestras do direito civil, ao lado do direito de propriedade e da família: o fato lesivo, o dano produzido e o nexo causal. Evidenciados esses elementos, surgirá a obrigação de indenizar, pouco importando se o fato danoso viola ou não simultaneamente a lei penal. Determinando a norma legal aplicação da teoria da responsabilidade civil subjetiva para regência de um dado caso concreto, mais um elemento (o subjetivo) se fará necessário: a culpa lato sensu, que compreende a culpa stricto sensu e o dolo.
Outrossim, o direito brasileiro faz concessões (cada vez mais frequentes) à teoria da responsabilidade civil objetiva, dispensando a exigência do elemento subjetivo culpa lato sensu para a configuração da responsabilidade do causador do dano e correlata visualização da obrigação de indenizar. Nestes termos, prescreve a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6º, a adoção da teoria da responsabilidade civil objetiva nos casos em que danos sejam causados por atos de agentes de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, desde que agindo nessa condição.
A mesma teoria é adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, previsão esculpida, para o caso específico dos fornecedores de serviços, no respectivo art. 14 da Lei n. 8.078/90, redigido nos seguintes termos:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por …
