Modelo | Embargos de Declaração | Prequestionamento Trabalhista | Reclamante embarga acórdão da turma recursal, requerendo seja sanada a contradição quando ao pagamento das férias, com efeitos prequestionadores.
Quando os embargos declaratórios são admitidos com fins de prequestionamento?
No âmbito da Justiça do Trabalho, a utilização dos embargos declaratórios com fins de prequestionamento exige atenção estratégica do advogado, especialmente quando o objetivo é viabilizar o acesso às instâncias superiores, como o TST e o STF.
A Súmula nº 297 do Egrégio Superior do Trabalho é referência indispensável sobre o tema:
TST, Súmula 297 – PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO.
I - Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.
Ou seja, o advogado que visa o prequestionamento precisa atuar com:
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Precisão argumentativa, apontando com exatidão a omissão, contradição ou obscuridade;
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Clareza processual, indicando que os embargos não possuem intuito protelatório (Súmula 422/TST), mas sim caráter preparatório;
SÚMULA Nº 422 - RECURSO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPCNão se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.
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Objetividade recursal, sem inovar no conteúdo, mas reforçando ponto já ventilado.
Tendo isso, sabe-se que sem oposição de embargos, a questão é considerada preclusa, ainda que o Tribunal tenha se omitido sobre ela.
A ausência de resposta específica justifica agravo de instrumento?
A falta de resposta clara do Tribunal Regional quanto a pontos decisivos do recurso pode sim fundamentar a interposição de agravo de instrumento ao TST, especialmente quando a omissão impede o exame de matéria recursal relevante.
Trata-se de omissão que, não sanada nos embargos declaratórios, compromete a prestação jurisdicional e afronta dispositivos constitucionais como o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Nesse contexto, a atuação do advogado pode incluir:
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Análise cuidadosa do acórdão embargado, para identificar eventuais contradições, omissões ou obscuridades;
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Formulação precisa dos embargos, visando provocar manifestação expressa da Turma sobre o ponto essencial;
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Caso a omissão persista, fundamentação do agravo de instrumento na negativa de jurisdição, conforme também respaldado pela Súmula nº 297, item III, e pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e STF e Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Assim, tem-se que a inércia judicial pode, sim, ser combatida por meio de agravo, desde que bem fundamentado na omissão e devidamente precedido de embargos.
É possível o prequestionamento mesmo com julgamento omisso?
Sim. A jurisprudência do TST admite o prequestionamento ficto, nos moldes da Súm. nº 297, item III, quando, embora interpostos embargos declaratórios, o órgão julgador persiste em não se manifestar. A chave está na demonstração clara, pelo advogado, de que houve provocação específica e que, mesmo assim, o colegiado não enfrentou a controvérsia.
Abaixo, ementa que reforça essa diretriz:
AGRAVOS. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. [...] INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO MEDIANTE NORMA COLETIVA. INVALIDADE. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1046 EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 1121633).[...]e) é inválida a redução ou supressão do intervalo intrajornada por norma coletiva, por tratar-se de direito absolutamente indisponível, pois afeta a medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, incidindo os limites fixados na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral (ARE 1121633).[...]PREJUDICADO o exame da transcendência, por aplicação do óbice processual. Agravo desprovido.(TST – Ag-RR 1002433-10.2017.5.02.0607, 3ª Turma, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, julgado em 20/11/2024)
Mesmo com julgado omisso, se o advogado demonstrar que houve tentativa válida de obter manifestação judicial sobre a matéria, há margem para reconhecimento do prequestionamento.
A resistência do tribunal em se pronunciar não impede o seguimento do recurso, desde que os embargos tenham sido corretamente opostos.
É possível afastar a incidência da súmula 126 no exame de horas extras?
Depende. A Súmula nº 126 do TST é um dos maiores óbices enfrentados pelos advogados no campo trabalhista, especialmente no que tange a horas extras, adicional de insalubridade e multas normativas. Quando o Tribunal Regional fundamenta sua decisão com base em prova testemunhal ou pericial, dificilmente o TST revisará os fundamentos, por entender que implicaria reexame de fatos e provas.
SÚMULA Nº 126 - RECURSO. CABIMENTO
Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, "b", da CLT) para reexame de fatos e provas.
Veja a seguinte ementa, que ilustra bem esse cenário:
AGRAVOS. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. AGRAVO DA RECLAMADA. 1) HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. [...]a) o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, pois consta no acórdão regional que "foi reconhecida uma jornada dilatada pelo período no qual a reclamada não juntou os controles de jornada", aplicando-se o teor da Súmula nº 338, item I, do TST, de modo que, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório [...] nos termos da Súmula nº 126 do TST.(TST – Ag-RR 1002433-10.2017.5.02.0607, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, julgado em 20/11/2024)
Ensinos práticos para o advogado:
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Na fase instrutória, focar em produzir prova documental, sobretudo os controles de ponto;
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Demonstrar que a discussão é jurídica, não fática (por exemplo, invalidade de norma coletiva ou aplicação indevida de título executivo);
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Em recurso, estruturar o raciocínio para afastar a verificação de prova, e enquadrar a questão como de direito.
É possível afastar a súmula, mas isso dependerá do enquadramento jurídico da tese recursal e da robustez da prova documental nos autos.
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