Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CIDADE - Número do Processo
Distribuição por dependência autos Número do Processo
Razão Social, estabelecida na cidade de Inserir Endereço, inscrita no Inserir CNPJ, por seu advogado que ao final subscreve, com endereço profissional na Inserir Endereço, tendo onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA
em face de ESTADO DO Razão Social, através da Procuradoria Geral do Estado, situada à Razão Social, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
I - PRELIMINARMENTE
DA TEMPESTIVIDADE
Nos moldes do artigo 16, da Lei n.° 6.830/80, o prazo para embargar as execuções fiscais é de 30 (trinta) dias, contados "da intimação da penhora", in casu, ocorrida em 24/07/2017, sendo tempestivos os presentes embargos.
DA LITISPENDÊNCIA
Embora a questão não seja pacífica quanto à existência de litispendência em matéria de execução fiscal e ação declaratória ou anulatória de débito - nesse sentido - existem julgados do próprio Supremo Tribunal Federal (STF, Ag. Inst. n.° s 13.281 e 11.089, Rev. Forense, vol. 97, pág. 626), que apontam no sentido da ocorrência da litispendência nesses casos.
Dessa forma, e considerando que a Embargante ajuizou contra a Embargada Ação Declaratória sob nº Informação Omitida em trâmite na 1ª Vara Cível de Informação Omitida, Estado do Informação Omitida, na qual se discute a dedução da base de cálculo do ICMS relativamente aos descontos incondicionais, alterando consideravelmente a base de cálculo daquele imposto, entende esta que se opera a litispendência, haja vista a identidade de partes, a mesma causa de pedir e em face dos pedidos visarem o mesmo efeito jurídico.
"A identidade de demandas que caracteriza a litispendência é a identidade jurídica, quando, idênticos os pedidos, visam ambos o mesmo efeito jurídico." (STJ-1a Seção, MS 1.163-DF-AgRg, rel. Min. José de Jesus Filho, j. 18.12.91, negaram provimento, v.u., DJU 9.3.92, p. 2.528).
Diante do exposto, requer como matéria preliminar, que Vossa Excelência declare a litispendência entre a Ação de Execução ora discutida e a Ação Declaratória n.° Informação Omitida em trâmite na 1ª Vara Cível de Informação Omitida, Estado do Informação Omitida.
II - DO MÉRITO
II.I - DO VALOR ILÍQUIDO DA CERTIDÃO DA DIVIDA ATIVA
A dívida ora executada, lavradas nas CDA’s de nº Informação Omitida, Informação Omitida, Informação Omitida, Informação Omitida e Informação Omitida, não traz em seu bojo o valor liquido e certo da dívida declarada pela Embargada. Isso porque, uma vez considerado os descontos incondicionais requeridos na Ação Declaratória nº Informação Omitida em trâmite na 1ª Vara Cível de Informação Omitida, Estado do Informação Omitida, sobre os quais não incidem o ICMS, haverá significativa redução em seu montante, carecendo de novo cálculo do principal e dos respectivos acréscimos.
Isso porque os descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, "... assim considerados como parcelas redutoras do preço de venda, quando constarem da nota fiscal de venda das mercadorias - dedução feita diretamente na nota fiscal - e não dependerem, para sua concessão de evento posterior à emissão deste documento ...", como definido na IN-SRF n°51/78. São os chamados descontos comerciais, contratados no ato da venda, quando ficam conhecidos o seu montante.
Igualmente, nas vendas a prazo, uma vez que já esteja incluído na nota fiscal e consignado o termo certo do pagamento, o desconto incondicional não integra a base de cálculo.
Considere-se ainda que, o desconto incondicional concedido pelo industrial ao distribuidor ou varejista, não integra a base de cálculo quando da retenção do imposto devido por substituição tributária.
Isto posto, requer desde já o cancelamento das Certidões da dívida Ativa de nº Informação Omitida, Informação Omitida, Informação Omitida, Informação Omitida e Informação Omitida, que serviram de base para a presente execução, bem como que seja esta extinta em definitivo.
III - JUROS MORATÓRIOS - LIMITAÇÃO
Segundo a regra insculpida no artigo 161, os juros de mora decorrentes de obrigações tributárias será de 1% (um por cento) ao mês.
"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1.° . Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."
Todavia, a Embargada, em sua sanha de arrecadar, fez editar a Lei n.° 9.249/95, pela qual os juros de mora passaram ser calculados a partir de 1.° de janeiro de 1.996, pela taxa SELIC até o mês anterior ao pagamento e 1% no mês de pagamento.
Com a devida vênia, isto constitui abuso do poder econômico, e fere gravemente os mandamentos constitucionais.
IV - DA MULTA - ILEGALIDADE
Inicialmente, cabe destacar a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde o Ministro Cordeiro Guerra, acentua que “as sanções fiscais são sempre punitivas, desde que garantidos a correção monetária”.
Com a instituição da correção monetária, qualquer multa passou a ter caráter penal, in verbis:
"A multa era moratória, para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode ter caráter penal". Relatando o Recurso n.° 79.625, sentencia que "não disciplina o CTN as sanções fiscais de modo a estremá-la em punitivas ou moratórias, apenas exige sua legalidade."
Assim, tem-se que a multa moratória não se distingue da punitiva e não tem caráter indenizatório, pois se impõe para apenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves, seguindo Cordeiro Guerra, in verbis:
"Toda vez que, pelo simples inadimplemento, e não mais com o caráter de indenização, se cobrar alguma coisa do credor, este algo que se cobra a mais dele, e que não se capitula estritamente como indenização, isso será uma pena... e as multas ditas moratórias... não se impõem para indenizar a mora do devedor mas para apená-lo."
Assim, tem-se como inadmissível que se venha a aplicar multa ao contribuinte quando este age de modo claro e probo, sem nenhuma intenção de burlar o fisco. Isto porque ausente o dolo ou a intenção de sonegar.
Diante disto, não há que se falar em cobrança de multa, via do presente processo, por lhe faltar o essencial para a caracterização do título em execução, como as faltas de certeza, liquidez e exigibilidade das certidões de dívida ativa, requerendo desde já, sua anulação na íntegra. Requer ainda a improcedência total da presente execução fiscal, pugnando pela extinção do feito com resolução do mérito, pugnando ainda pela condenação da embargada nas verbas de sucumbência, com honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa.
V - CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
Excelência, considere ainda que, embora esteja pacificada em nossos tribunais a desnecessidade de juntada à inicial de execução fiscal, do processo administrativo que originou o crédito tributário, impõe observar-se que a sua juntada é imperiosa, mormente quando se dá a alegação de não incidência de tributo, pagamento e cerceamento de defesa. Vejamos:
Processual Civil. EXECUÇ…
