Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CRIMINAL DA COMARCA DE $[processo_comarca]
AUTOS $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], por seus procuradores infra-assinados com endereço profissional na $[advogado_endereco], endereço eletrônico $[advogado_email], nos autos Processo Criminal que lhe move a Justiça Pública,
APRESENTAR A DEFESA ESCRITA
nos termos que segue:
A peça acusatória imputa ao Sr. $[geral_informacao_generica] o crime do artigo 2º, inc. II, cc artigo 11 e 12, inc. I, da Lei 8137/1990, cumulado com o artigo 29 e 71 caput.
“.....em especial das CDAs - Certidões da Dívida Ativa nºs $[geral_informacao_generica] de fls.03/14, que nos meses de janeiro a junho do ano de 2015, na empresa $[geral_informacao_generica] que o denunciado $[geral_informacao_generica], na condição de sócio e administrador da empresa mencionada (CADESP de fls.02 e ficha cadastral JUCESP inclusa), por 06 (seis) vezes e de modo continuado, deixou de recolher, no prazo legal, valor de ICMS total de R$ 1.373.615,38 (um milhão, trezentos e setenta e três mil, seiscentos e quinze reais e trinta e oito centavos) cobrado do substituído na qualidade de substituto tributário (Sujeito Passivo de Obrigação) e que deveria recolher aos cofres públicos do Estado de São Paulo, ocasionando grave dano à coletividade...”
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A ação penal é temerária, impondo-se o julgamento antecipado da lide a favor do Acusado, como será demonstrado a seguir.
Do Direito Tributário – ICMS
Antes de adentrarmos a defesa técnica da seara penal, melhor lembrar e esclarecer alguns conceitos do tributo ICMS, bem como, as particularidades do seu nascimento, senão, vejamos nós:
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tem previsão expressa na Constituição Federal, mais precisamente no art. 155, II da CRFB/88, in verbis:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993): [...]; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)”
Vale ressaltar que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas outorga a competência à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, indicando as respectivas materialidades (com exceção de empréstimos compulsórios e contribuições sociais – art. 149), cabendo à legislação complementar e ordinária estabelecer tais elementos, além de seus possíveis devedores, os aspectos quantitativos (base de cálculo e alíquota), temporais e espaciais.
Cabe a lei complementar a criação de regras gerais para a tributação do respectivo imposto em todo território nacional, conforme art. 146, III, a da CRFB/88:
Art. 146. Cabe à lei complementar: [...]; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; [...].
O texto legal é categórico em prever os casos de incidência do ICMS, que serão: “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”.
Especificamente sobre o ICMS, o Critério Material é o cerne da incidência do tributo, consoante dispõe o inc. II do art. 155 da CRFB/88, portanto, base nuclear do fato gerador, melhor dizendo, a personificação de fatos sucedidos na vida civil, como relações jurídicas que, por sua vez, perfaz a base de nascimento do tributo, e sua cobrança.
Esclarece-se que a circulação de mercadorias, será definida pela atividade comercial ou empresarial lucrativa e habitual que transfira a outro estabelecimento da mesma natureza, comercial ou empresarial, a titularidade da mercadoria, até que chegue ao consumidor final.
O termo “mercadorias” a que alude o art. 155, II, da CF/88, é todo bem móvel que compõe ou faz parte do estoque destinado à comercialização das Sociedades Empresárias e empresários que atuam no ramo do comércio ou indústria.
Assim sendo, o termo “COMERCIALIZAÇÃO”, consiste na ação, promovida pelo Empresário ou Sociedade Empresária, comerciante ou industrial, de dispor a mercadoria ou bem, adquirido de terceiro ou por ele produzido, para venda.
Destarte, comercialização envolve a questão negócio ou contrato, donde, há aquele que vende a mercadoria e aquele que a compra, a título oneroso, embora haja o contrato, sempre existirá o risco do negócio, no caso específico, quanto ao efetivo recebimento daquilo que se vendeu ou comercializou.
Considerando que nem todo negócio se dá pelo recebimento à vista, mas também a prazo, sendo, neste último, o maior volume de vendas negociadas e, por corolário, há maior concentração do risco no recebimento.
Dado os pressupostos, podemos concluir que o nascimento da obrigação tributária, fato gerador do ICMS, por sua vez, possui liame com ato do comércio ou então, a transferência da mercadoria ou da propriedade desta, para terceiro Empresário Comerciante ou Sociedade Empresária Comerciante.
Conclui-se que o comerciante ou industrial, ao comercializar suas mercadorias, em específico suas vendas a prazo, bem como, ao transferir a propriedade desta mercadoria para o terceiro adquirente, comprador, mesmo sem que as tenha recebido R$ 1,00 (um real) sequer, baseado na confiança ou conferindo o crédito àquele que comprou, realizará o fato previsto na norma, ou seja, o fato gerador do ICMS.
Destarte, prevê o artigo 12 da Lei Complementar 87 de 1996, in verbis:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte,ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.” (grifo nosso)
Do exposto na norma do artigo 12 da Lei Complementar 87 de 1996, comerciante ou industrial, concretizando a operação comercial, consoante previsto, surge a figura do sujeito passivo da obrigação tributária, pois, prevê o artigo 121 da Lei 5172 de 1966:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.” (grifo nosso)
Da leitura do artigo 121, é possível identificar a existência de dois Sujeitos Passivos distintos, sendo a do Inciso I, o contribuinte, caracterizado pela pessoa (física ou jurídica) que realiza o fato gerador, e consequentemente repassa para a fazenda pública as quantias relativas ao tributo, originados das denominadas operações próprias.
O Sujeito Passivo indicado no Inciso II consiste na figura do responsável ou substituto tributário, do qual, não guarda relação direta com o fato gerador da operação comercial, porém, a Lei, confere ao contribuinte, indicado no Inc. I, a qualidade responsável para, presumidamente, calcular e cobrar, na sua nota fiscal, o ICMS-ST, duma operação comercial futura, que um terceiro realizará, ou seja, o denominado contribuinte substituído.
A figura do Responsável Tributário ou Substituto Tributário, esta amparada pela norma do artigo 128 da Lei 5172 de 1966, In verbis:
“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” (grifo nosso)
Embora, assim determina a Lei, não se pode olvidar que o fato do contribuinte substituto cobrar na sua nota fiscal o ICMS-ST do contribuinte substituído, não significa que àquele possui garantia de recebimento deste, seja da mercadoria vendida, seja do ICMS-ST cobrado por substituição tributária, pois, trata-se de um negócio comercial, sujeito a risco.
Em comentário ao artigo 128 do CTN, Aliomar Baleeiro, em sua obra, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, assim leciona:
“Ao eleger expressão tão genérica – o responsável tributário – o Código Tributário Nacional, no art. 128, não distingue as modalidades diversificadas possíveis de sujeição passiva, transferência, sucessão, substituição. Estabelece apenas os princípios a serem observados, na eleição do responsável tributário (de qualquer espécie) e isso sim é de suma relevância. São eles:
1. plena aplicação dos princípios tributários em geral como legalidade expressa, irretroatividade e capacidade econômica à responsabilidade tributária;”
.... (grifo nosso)
Em se tratando do princípio da capacidade econômica à responsabilidade tributária, há de se concluir pela “existência de Patrimônio”.
Embora, a expressão: “existência de Patrimônio” denota “disponibilidade de recursos financeiros”, ainda, dado o tipo da operação, substituição tributária, conclui-se que o Substituto Tributário fica totalmente dependente do Substituído, em obter deste, a disponibilidade pretendida pelo Estado.
Assim sendo, prescindindo o Substituído de efetuar o pagamento dos bens que foram adquiridos do Contribuinte Substituto, este, por sua vez, sequer, terá condições de satisfazer as suas necessidades básicas.
No caso dos autos, é patente que o Denunciado, substituto tributário ou responsável tributário, tem sua CAPACIDADE ECONÔMICA, intrinsecamente ligada ao SUBSTITUÍDO, significando dizer que, deixando este, de pagar Àquele, certamente, NÃO TERÁ ELE, SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, CONDIÇÕES DE PAGAR O IMPOSTO SUJEITO AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NÃO SÓ O TRIBUTO COBRADO NESTA MODALIDADE, MAS EM OUTRAS TAMBÉM.
Ao cotejarmos o disposto na norma penal, artigo 2º, Inc. II da Lei 8.137, com a norma tributária do artigo 128 da Lei 5172 de 1966, verifica-se flagrante contrassenso, já que a norma penal, não informa as circunstâncias atípicas, mas, genericamente atipicidade.
Destarte, tendo o Contribuinte Substituto, declarado os débitos fiscais na “GIA”, Guia de Informação e Apuração de ICMS, donde, há nesta, a informação do débito do ICMS-ST e das Operações Próprias, conclui-se que o Contribuinte Substituto cumpriu com a obrigação de informar o débito, se não o liquidou, consiste Ele, em inadimplente, portanto, fato atípico.
A atribuição da responsabilidade tributária para terceira pessoa, em arrecadar o tributo devido por substituição tributária, consiste na presunção de que o Contribuinte Substituído “cumprirá fielmente o pagamento” com àquele, Contribuinte Substituto, mas não é sempre que isto ocorre.
Destarte, dispõe o artigo 2º da Lei 8137, In verbis:
“Art. 2º Constitui Crime da mesma natureza:
I – (...);
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; ” (grifo nosso)
As disposições do inc. II, “deixar de recolher, no prazo legal, ...”, traduz verdadeiro “animus rem sibi habendi” do agente delituoso, o que não ocorre no presente caso.
O Contribuinte Substituto, ora Denunciado, não efetuou o pagamento do tributo, ICMS-ST, não por vontade própria sua, mas, por fato alheio, já que, a muito, amarga atrasos no recebimento de suas faturas bem como prejuízos de toda ordem.
Este fato decorre por ato omissivo dos Contribuintes Substituídos, clientes da pessoa jurídica, da qual o Denunciado é sócio, donde alguns dos clientes, no período de 2012 a 2015, preteriram de pagar as faturas (DOCs. ANEXOS) das operações de vendas e que lhes foram compromissadas, porém, não liquidadas nas datas aprazadas.
Este fato, não liquidação pelos Contribuintes Substituídos, ainda persiste, e perfaz o total de R$ 1.645.697,62 (Um Milhão Seiscentos e Quarenta e Cinco Mil, Seiscentos e Noventa e Sete Reais e Sessenta e Dois Centavos) em valor nominal, trazendo consequências drásticas ao Contribuinte Substituto.
Isto se verifica não só pelos débitos ora pleiteados pelo Estado, mas, outrossim pelas demonstrações contábeis (DOC. ANEXO), que denotam a ausência ou a falta de recursos financeiros, bem como, a descontinuidade das atividades da Sociedade Empresária.
Destarte, verifica-se que a Sociedade, à época, 31/12/2015, possuía um patrimônio liquido negativo no valor R$ 15.389.644,30 (Quinze Milhões, Trezentos e Oitenta e Nove Mil, Seiscentos e Quarenta e Quatro Reais e Trinta Centavos) e disponibilidade financeira deficitária, consoante se demonstra:
$[geral_informacao_generica]
Esta situação, não se recupera da noite para o dia, pois, ainda persiste, e em número maior, dada a crise econômica.
É cediço, que as Sociedades Empresárias não possuem a mesma capacidade de gerar recursos financeiros como possui o Estado, mesmo este, não sendo eficiente nas suas operações.
Destarte, como pode o Ministério Público Estadual, requerer do Judiciário, que seja imputado ao Denunciado, o tipo penal, do qual o Denunciado, não contribuiu para o fato ora ventilado na Ação?
Ao contrário do que alega o Ministério Público Estadual, teve o Contribuinte Substituto, por ato omissivo de terceiros, subtraída sua disponibilidade econômica, causando-lhe assim, a carência de recursos financeiros para quitar o ICMS-ST, estas são as circunstâncias reais do fato, consistente na inadimplência, Repito, fato atípico do previsto na norma penal.
Assim sendo, ao Substituto Tributário, não lhe cabe ser imputado o crime de que trata as disposições do Inc. LXVII, do Artigo 5º da CF/1988, In verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;” (grifo nosso)
Excelência, o Substituto Tributário, ora Denunciado, Repito, não praticou nenhum ato voluntário, consoante alegado nos autos pelo Ministério Público.
Ao contrário disto, consoante alhures informado, amarga o Denunciado, com prejuízos de toda ordem, pois, nas suas vendas, encontram-se inclusos, não só o valor do ICMS-ST, mas, o ICMS das operações próprias, IPI, PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, matéria prima, mão de obra de empregados, energia elétrica, depreciação de maquinas e equipamentos, aluguel, entre outros custos e despesas, que o Contribuinte Substituto despendeu e não recebeu, fato que ainda persiste.
O ato do Contribuinte Substituído, deixar de pagar o Contribuinte Substituto ou Responsável, consiste na supressão involuntária do fluxo de caixa deste, o que elimina a capacidade econômica ou financeira do Contribuinte Substituto.
O fato supra, consiste em circunstâncias alheias a vontade do Contribuinte Substituto, isto é o que ocorreu no presente caso, Repito, o Contribuinte Substituto, no ano de 2012 até 2015, teve suprimido do seu fluxo de caixa, pelo não recebimento de alguns de seus clientes ou Contribuintes Substituídos, o que lhe causa verdadeiro abalo financeiro.
Este fato, a norma não prevê, ainda, mesmo não recebendo os custos e despesas que compõe o bem industrializado e comercializado, pretende o Estado, receber o valor que o Contribuinte Substituto sequer viu a cor do dinheiro, ainda, que este, garanta o pagamento do ICMS-ST com a sua própria liberdade, absurdo!
Excelência, o “Estado”, pretende valer-se de sua própria “torpeza”, seja pela sua ineficiência seja pelos seus abusos, considerando o custo político, os encargos financeiros exigidos por normas julgadas inconstitucionais, a exemplo da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170909- 61.2012.8.26.0000, julgada em 27/02/2013, DOC. ANEXO.
Estes fatores são os principais precursores para levar os Contribuintes, Substituto e Substituído, a inadimplirem uns com os outros, já que a mora, provocada pelo Contribuinte Substituído, impossibilitará o Contribuinte Substituto de quitar o tributo num momento futuro com o Estado, porquanto, os recursos financeiros não se renovam automaticamente, ao contrário, tornam-se ainda mais precários.
Excelência, a acusação proposta pelo Ministério Público Estadual, é descabida, com isto, o Réu não se conforma.
DO DIREITO PENAL
DA ATIPICIDADE FORMAL
A conduta narrada é manifestamente atípica, o que implica na absolvição sumária do Acusado.
A tipificação constante na denúncia repousa sobre o artigo2º, inciso II, da Lei 8137/90, cuja redação é a seguinte:
“deixar de recolher, no prazo …
