Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE – ESTADO DE ESTADO
AUTOS Número do Processo
Nome Completo por meio de seus advogados e bastantes procuradores, vem, à presença de Vossa Excelência, nos autos Processo Criminal que lhe move a Justiça Pública, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS
nos termos que seguem:
Antes de se adentrar especificamente aos argumentos das alegações finais, vale observar a sequência de documentos acostado aos autos com a defesa escrita, COM FLS. ANOTAÇÕES GRIFADAS:
fls. - é prova do parcelamento e recálculo
OU SEJA, A EMPRESA EFETUOU DIVERSOS PARCELAMENTOS – TENTANDO REGULARIZAÇÃO DE SUAS DÍVIDAS, REQUERERNDO RECÁLCULO DO FISCO ESTADUAL POIS EXORBITA EM SEU PODER DE COBRAR TAXAS DECLARADAMENTE INCONSTITUCIONAIS)
fls. - ação com repetição de indébito ref. as CDAS discutidas no presente processo (fls. 6, 8,10,12,14,16, 18) e tidas por base da imputação criminosa tiveram a suspensão da exigibilidade do crédito no que concerne aos juros (fl. 93 reconhecido pelo MP).
Hoje, TAIS CDAS SÃO COBRADAS NOS AUTOS DO PROCESSO Informação Omitida, COM A EXECUÇÃO FISCAL SUSPENSA POR MEIO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO AUTOS Informação Omitida(DOC. 7 juntado nesta oportunidade)
fls. e ss - ação de outras CDAS com os juros inconstitucionais cobrados pelo FISCO ESTADUAL, em total ilegalidade, abusividade, que macula toda e qualquer saúde financeira do contribuinte estadual.
Aliás, sobre os documentos acostados de fls. 271 e ss e 501 e ss comprovam que o Sr. Nome Completo chegou a fazer parcelamentos fiscais (PEPS) e chegou a pagar diversas parcelas, inclusive conseguiu junto ao Juízo da Fazenda Estadual a redução das inconstitucionalidades aplicadas em forma de cobrança pelo Fisco Paulista, mas não conseguiu manter o parcelamento por dificuldades financeiras gravíssimas (PEPS Informação Omitida AÇÃO Informação Omitida e cumprimento de sentença provisório Informação Omitida.
fls. - conta fiscal com especificações das GIAS - ICMS-ST e vencimentos
fls. – e-mails de cobrança a clientes inadimplentes que somada aos depoimentos réu, informante do juízo e testemunham comprovam o alegado em defesa do réu
fls. - anexo de e-mails acima citados
fls. - emails de cobrança
fls. e ss - ação de cobrança
Pois bem.
A peça acusatória imputa ao Sr. Nome Completoo crime do artigo 2º, inc. II, cc artigo 11 e 12, inc. I, da Lei 8137/1990, cumulado com o artigo 29 e 71 caput, respectivamente as CDAS nºs Informação Omitida e Informação Omitidade fls.03/14, que nos meses de janeiro a junho do ano de 2015, na condição de sócio e administrador da empresa mencionada por 06 (seis) vezes e de modo continuado, deixou de recolher, no prazo legal, valor de ICMS total de R$ Informação Omitida cobrado do substituído na qualidade de substituto tributário (Sujeito Passivo de Obrigação) e que deveria recolher aos cofres públicos do Estado de ESTADO, ocasionando grave dano à coletividade...”
O Réu esclareceu em defesa escrita ser o critério material especificamente sobre o ICMS, portanto, base nuclear do fato gerador, melhor dizendo, a personificação de fatos sucedidos na vida civil, como relações jurídicas que, por sua vez, perfaz a base de nascimento do tributo, e sua cobrança.
Esclareceu, ainda, a questão da circulação de mercadorias, sua comercialização.
Frisou ser o termo “COMERCIALIZAÇÃO” consistente na ação promovida pelo Empresário ou Sociedade Empresária, comerciante ou industrial, de dispor a mercadoria ou bem, adquirido de terceiro ou por ele produzido, para venda.
Envolvendo negócio jurídico, contrato, tendo aquele que vende a mercadoria e aquele que compra, a título oneroso.
Observou que nem todo negócio realizado (ou seja, nem toda a comercialização) se dá pelo recebimento à vista, mas também a prazo, sendo, neste último, o maior volume de vendas negociadas e, por corolário, há maior concentração do risco no recebimento.
Inclusive, em depoimento pessoal, confirmou, junto com o informante Informação Omitida e a testemunha Informação Omitida, que o produto (valores) das vendas da empresa em que administra DEVIA ACONTECER ANTECIPADAMENTE À DATA DO VENCIMENTO DO TRIBUTO ICMS (RESPECTIVA GUIA GARE), MAS OS CLIENTES TORNARAM-SE INADIMPLENTES E SEQUER TINHA ELE RECEBIDO VALORES A POSSIBILITAR O RECOLHIMENTO DA GARE ICMS ST, EVITANDO QUE FOSSE ACUSADO E DENUNCIADO COMO FOI.
A fatura de venda e compra deveria ser pagar em 30 dias da data de emissão, e o tributo em até 60 dias, como determina a legislação. No entanto, sequer recebeu o valor da NF (fatura) para poder efetuar o pagamento do ICMS ST via GARE, no valor específico da GIA originária do tributo.
FLS. CDA GIA ENTREGA VENCTO GIA(fls.745/748) INSCRIÇÃO VALOR
8 e 36 1.183.408.219 12/03/2015 fl.29 30/04/2015 22/07/2015 261.346,88
10 e 34 1.181.537.330 13/02/2015 fl.28 31/03/2015 19/06/2015 251.228,69
12 e 40 1.194.933.782 14/05/2015 fl.31 30/06/2015 29/09/2015 241.075,55
14 e 38 1.183.588.677 15/04/2015 fl.30 01/06/2015 19/08/2015 236.279,07
16 e 44 1.202.760.433 14/07/2015 fl.33 31/08/2015 19/11/2015 203.100,88
18 e 42 1.199.457.880 10/06/2015 fl.32 31/07/2015 26/10/2015 180.584,31
GIA VENCTO NOTAS FISCAIS RELATIVAS (fls. ou juntada de docs)
30/04/2015 fls. 8, 29 e 36
28189, 29164, 29332, 29004, 29026, 28993, 29041, 28993, 29060, 29018, 29065, 29024, 29069, 29128, 29022, 29129, 29023, 29154, 29131, 29188, 29195, 29135, 29071, 29212, 29105, 29197, 29213, 29147, 29187, 29240, 29147, 29130, 29067, 29209, 29241, 29132, 29243, 29247, 29262, 29133, 29157, 29282, 29136, 29283, 29148, 29327, 29134, 29158, 29357, 29358, 29360, 29042, 29068, 29425, 28994, 29460, 29449, 29286, 29374, 29452, 29018, 29065, 29450, 29547, 29361, 29474, 29553, 28358, 28359, 26968, 29379, 29407, 29410.
DOC 1 JUNTADO RELATÓRIO NESTA OPORTUNIDADE
Ou seja, no dia do recebimento do valor da NF-e com ICMS ST, o comprador, que era o contribuinte substituído, NÃO PAGOU AO VENDEDOR, que era o contribuinte substituto, SENDO QUE O RÉU-DENUNCIADO não tem ingerência sobre o comprador para obrigá-lo a pagar e repassar a parcela que se referiria ao ICMS ST.
Conclui-se que o Substituto Tributário fica totalmente dependente do Substituído em obter deste a disponibilidade pretendida pelo Estado.
Assim sendo, prescindindo o Substituído de efetuar o pagamento dos bens que foram adquiridos do Contribuinte Substituto, este, por sua vez, sequer, terá condições de satisfazer as suas necessidades básicas, quiçá recolher valores ao Fisco, que sequer tinha a disposição em sua conta corrente.
Ora, a atribuição da responsabilidade tributária para terceira pessoa, em arrecadar o tributo devido por substituição tributária, consiste na presunção de que o Contribuinte Substituído “cumprirá fielmente o pagamento” com àquele, Contribuinte Substituto, mas não é sempre que isto ocorre.
Destarte, dispõe o artigo 2º da Lei 8137, In verbis:
“Art. 2º Constitui Crime da mesma natureza:
I – (...);
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou COBRADO, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; ” (grifo nosso)
As disposições do inc. II, “deixar de recolher, no prazo legal, ...”, traduz verdadeiro “animus rem sibi habendi” do agente delituoso, o que não ocorre no presente caso.
O Contribuinte Substituto, representado pelo ora Denunciado, não efetuou o pagamento do tributo, ICMS-ST, não por vontade própria sua, mas, por fato alheio, já que, a muito, amarga atrasos no recebimento de suas faturas bem como prejuízos de toda ordem.
Este fato decorre por ato omissivo dos Contribuintes Substituídos, clientes da pessoa jurídica, da qual o Denunciado é sócio, donde alguns dos clientes, preteriram de pagar as faturas, sendo que os documentos foram anexados à defesa escrita, como também se anexa outros documentos nesta oportunidade para melhor esclarecer e provar a este DD. Juízo.
Por outro lado, comprovou nos autos, que a a Sociedade, à época, 31/12/2015, possuía um patrimônio líquido negativo no valor R$ 15.389.644,30 (Quinze Milhões, Trezentos e Oitenta e Nove Mil, Seiscentos e Quarenta e Quatro Reais e Trinta Centavos) e disponibilidade financeira deficitária (fls. 802/831), consoante se demonstra:
O ato do Contribuinte Substituído (o comprador), deixar de pagar o Contribuinte Substituto (o vendedor) ou Responsável, consiste na supressão involuntária do fluxo de caixa deste (vendedor), o que elimina a capacidade econômica ou financeira do Contribuinte Substituto.
DO DIREITO PENAL
Para confirmar o que foi dito em audiência, seja em depoimento pessoal, seja pelas declarações do informante do juízo ou mesmo da testemunha, a empresa estava com inadimplência elevada e não tinha dinheiro ou mesmo recebido de clientes para poder recolher o que da NF ficou destacado como ICMS ST.
Não teve qualquer dolo – intenção em não pagar, ele NÃO PODIA PAGAR! Não tinha disponibilidade em caixa!! (DOC 8 E 9 JUNTADOS NESSA OPORTUNIDADE)
Prova disso são os saldos diários EXEMPLIFICANDO AQUI ALGUNS ABAIXO:
Note-se que mesmo que se deixasse de efetuar os débitos (saídas) nos respectivos dias, não havia saldo a suportar o pagamento da GIA, tendo sido as entradas valores muito aquém do esperado.
Essa é a direção apontada pelo magistério de Roque Antonio Carrazza:
“O comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete delito algum. Muito menos o capitulado no art. 2°, II, da Lei nº 8.137/90. De fato, ele não está deixando de recolher, no prazo legal, tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele (em nome próprio). Ele está, simplesmente, incidindo em inadimplemento. Inadimplemento que poderá acarretar-lhe o dever de pagar, além do tributo, a multa, os juros e a correção monetária. A Fazenda Pública, neste caso, poderá - e, ousamos dizer, deverá - executá-lo, nos termos da Lei nº6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais). Mas apenas isso. Nunca esse inadimplemento poderá conduzi-lo a uma condenação criminal. Porquê? Porque sua conduta não é típica. E, sem tipicidade, não pode haver crime, nem muito menos condenação criminal (grifos nossos)”. (O ICMS e o delito capitulado no art. 2º, II, da Lei 8.137⁄90: problemas conexos. Justitia. São Paulo,v. 56, n. 168, out.⁄dez. 1994, pp. 22-23.)
Além de não existir fraude, já que os valores foram declarados regularmente nas respectivas GIAs fato é que a ausência de recolhimento se deu por motivos alheios a vontade do Denunciado.
Os crimes definidos no art. 2º são formais, ou de mera conduta, vale dizer, restam consumados independentemente do resultado. Isto, porém, não quer dizer que o elemento subjetivo seja irrelevante. Os crimes de que se cuida somente se configuram com a presença do dolo específico. Em outras palavras, o dolo específico é elementar do tipo.
O Egrégio TRF da 4º Região, já se pronunciou no agasalhar, por embaraços financeiros, a exclusão da punibilidade nos delitos fiscais. Como se verificam …
