Petição
Ilmo. Sr. Superintendente de Orientação e Defesa do Consumidor – PROCON
Ref. Auto de constatação nº Número do Processo
Razão Social, Nome Fantasia, empresa inscrita no Inserir CNPJ, Inscrição Estadual nº Informação Omitida, com endereço em Inserir Endereço, por sua advogada, no final assinada, em face do auto de constatação acima mencionado vem apresentar sua
DEFESA ADMINISTRATIVA
consubstanciada nos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos.
I - DOS FATOS E DO DIREITO
Consta do auto de constatação acima mencionado que “no ato da fiscalização constatou-se que a referida firma não mantinha afixada, na sua entrada principal, de forma visível, a informação que a taxa referente ao serviço de garçom é opcional, não havendo informação ainda no cardápio e nota fiscal”.
Deu-se à defendente, de conseguinte, como infringente do artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, o auto não reflete a verdade.
Conforme se vê pelos documentos inclusos, a nota fiscal emitida em forma de cupom de caixa registradora informatizada, que a taxa de serviço é opcional, cumprindo aduzir-se que o serviço de informatização, nesse tópico, foi instalado pela defendente em Data, desde a reabertura da empresa já informatizada, e tendo sido orientada pelo seu Sindicato de Classe de que na nota fiscal deveria ficar constando o aviso aos clientes de que a gorjeta é opcional, e assim vem sendo utilizado desde então.
Também no cardápio consta, em destaque, a opcionalidade de tal taxa de serviço.
Dispõe o artigo 31 da Lei 8.078/90, que:
“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”
Todos os funcionários da empresa são orientados a fazer a informação verbal à clientela de que a taxa de serviço é opcional, isto é feito quando o cliente faz o seu pedido, e no final quando é trazido até a mesa a conta a ser paga, sendo certo que, por ser um local freqUentado quase que exclusivamente por jovens, normalmente a taxa de serviço não é paga, pedem que seja descontada, conforme se vê pelos documentos de caixa ora juntados.
Como se vê, não há como se possa dizer tenha a defendente descumprido a norma legal referida, pois que os produtos e serviços fornecidos por ela trazem com ostensividade a afirmativa de que a taxa é opcional.
Quanto aos riscos, pizzas e sorvetes, que são os produtos servidos pela defendente, nenhum risco oferecem eles à saúde de quem quer que seja.
De qualquer modo, não se vê no texto do dispositivo legal, de modo expresso, a obrigação de que conste afixado na porta principal do estabelecimento o aviso concernente à opcionalidade da taxa de serviço.
Milita, aqui, a favor da defendente, a máxima jurídica ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, non dixit. Quisesse o legislador que cada estabelecimento comercial afixasse em sua porta principal o aviso relativo à opcionalidade do pagamento da taxa de serviço, ter-lo-ia feito de modo expresso.
Ademais, é regra de hermenêutica que verba cum effectu, sunt accipienda (não se presumem, na lei, palavras inúteis). Segundo Carlos Maximiliano, “dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperante ou supérflua, nula ou sem significação alguma”. (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1993, 13ª edição, p. 250/251)
Da mesma forma como a lei há de ser interpretada, primeiramente, em sua literalidade, do princípio citado colhe-se que não há na lei palavras inúteis, nem se omitem na lei o que seja essencial à sua aplicabilidade e seu cumprimento por seus destinatários, mormente em se tratando de norma estabelecedora de obrigações.
De conseguinte, o auto de constatação, abstraindo-se da verdade dos fatos, resulta em afronta aos princípios da legalidade e da moralidade, ínsitos no artigo 37, caput, da CF.
“Artigo 37 – A Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (...).”
Das lições de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo brasileiro, 10ª edição atualizada, 1984, páginas 60 e seguintes) se extrai:
“Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras fundamentais, de observância PERMANENTE E OBRIGATÓRIA para o bom administrador: LEGALIDADE, MORALIDADE, FINALIDADE E PUBLICIDADE. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da validade da ação administrativa, ou, em outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. (Destaque acrescentado.)
(..........)
A legalidade, como princípio da administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda a atividade pública administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
(..........)
As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos nem mesmo por acordo de vontades conjunto de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.(...) Tais poderes conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados pelo administrador, sem ofensa ao bem-comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa.”
Já quanto ao princípio da MORALIDADE, segundo ainda o notável administrativista antes nomeado, e citando Maurice Hauriou (Précis Élementaires de Droit Administratif, Paris, 1926, ps. 197 e ss):
“O agente administrativo, …