Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
Processo nº Número do Processo
Razão Social, atual denominação de Razão Social, empresa concessionária de serviços públicos de telefonia, inscrita no CNPJ/CEI sob o nº Inserir CNPJ, reclamada devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA epigrafada, movida por Nome Completo, por seus advogados e bastante procuradores, vem apresentar defesa, na forma de
CONTESTAÇÃO
consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir articuladamente deduzidas.
Desde logo, requer que todas as publicações e intimações sejam remetidas em nome de Nome do Advogado, OAB Número da OAB, sob pena de nulidade.
SÍNTESE DO PETITÓRIO
Alegando ter prestado serviços para primeira reclamada, Razão Social, de 19/11/2013 à 15/10/2014, na função de “IRLA” - instalador e reparador de linhas aéreas, percebendo para tanto a importância de R$ 1.030,32 (um mil e trinta reais e trinta e dois centavos) mensais, e sustentando que tal labor se deu em proveito da 2ª reclamada, pretendendo a declaração da responsabilidade solidária ou alternativamente subsidiária da 2ª reclamada, para pagamento de horas extras e reflexos; intervalo intrajornada; intervalo entre jornadas; PLR; aplicação do artigo 475-J do CPC; devolução de descontos; indenização por perdas e danos - honorários advocatícios; recolhimentos fiscais e; justiça gratuita.
Dá à causa a importância de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).
Contudo, a pretensão do Reclamante não merece acolhimento.
PRELIMINARES
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA DE AÇÃO
A 2ª Reclamada é parte manifestamente ilegítima para responder à presente ação, razão porque o Reclamante carece de ação para postular em face dela quaisquer títulos pertinentes ao contrato de trabalho mantido com a 1ª Reclamada.
A contestante firmou um contrato de prestação de serviços com 1ª reclamada, para a prestação de serviços na Planta Externa; nas atividades de Cadastros e Projetos; Expansão/Implantação e Manutenção de Rede Externa, Linhas e Aparelhos, Telefonia de Uso Público, entre outros, além de Operação e Manutenção por Acesso da Planta Externa da TELEFÔNICA para o Estado de São Paulo.
Inicialmente é necessário tecer os alguns esclarecimentos quanto à terceirização realizada pela TELEFÔNICA, eis que o ordenamento jurídico brasileiro não veda a chamada “terceirização”; ao contrário, autoriza-a nos moldes dos artigos 594 e 609 do Novo Código Civil e, bem assim, no art. 170, da Constituição Federal de 1988.
Mas não é só. A situação da ora Contestante, na condição de CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELEFONIA COMUTADA, ainda é absolutamente diversa de qualquer outra empresa.
A 2ª Reclamada sujeita-se à Lei n.º 9.472, de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a qual faculta expressa e especificamente tal espécie de contratação, não só no que diz às suas atividades acessórias ou complementares (chamadas “atividades meio”), como também no que pertine às atividades inerentes (chamadas “fim”), consoante deflue do art. 94 da referida lei, in verbis:
“Art. 94–No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
(...)
II – Contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como, a implementação de projetos associados.”
Assim, resta claro que há EXPRESSA PERMISSÃO LEGAL para a celebração de contratos de natureza civil com empresas prestadoras de serviços, seja com o objetivo de obter serviços ligados às suas atividades fim (atividades inerentes e complementares) ou atividade-meio (atividades acessórias).
Como se não bastasse, o artigo 93, da à Lei n.º 9.472/97, definiu os requisitos essenciais ao contrato de concessão a serem firmados entre o órgão regulador federal (Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL) e as concessionárias, quais sejam, o modo, a forma e as condições da prestação de serviços.
Os serviços relacionados à atividade fim da 2ª Reclamada também são denominados de INERENTES, e compreendem a implantação da rede (serviços de construção de redes e instalação de centrais), operação, manutenção de centrais linhas e cabos, supervisão desses serviços, além de testes de avaliação. Firmados os contratos referentes às atividades inerentes (ou atividade-fim), o Órgão regulador é imediatamente comunicado, fato esse que não ocorre quando se trata da contratação de serviços relativos às atividades complementares e acessórias.
Resta claro, portanto, que a legislação e o contrato de concessão que a complementa, não deixaram margem para interpretações diversas daquilo que constou no diploma legal e o instrumento de concessão.
Ressalta-se, ainda, no particular, a exposição de motivos do Ministério das Comunicações sobre a citada Lei n.º 9.472/97, verbis:
“O projeto (art. 90) autoriza o concessionário, no cumprimento de seus deveres, a empregar equipamentos que não lhe pertençam, a terceirizar atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, a consorciar-se com terceiros (sem caracterizar sub-concessão), continuando sempre responsável, perante a agência e os usuários, pela prestação de serviços.” (conforme exposição de motivos nº 231, do Ministério das Comunicações – documento incluso).”
Diante do acima exposto, resta evidente a perfeita licitude do comportamento da ora Contestante – 2ª Reclamada e, de outro, a inexistência de qualquer fraude que afete a dita terceirização.
Por outro lado, assevera a 2ª Reclamada, por relevante, que não sabe precisar qual a verdadeira relação jurídica firmada entre o Reclamante e a 1ª Reclamada, razão pela qual pode afirmar que é parte manifestamente ilegítima, não podendo permanecer no pólo passivo da lide, eis que jamais manteve qualquer relação com a postulante.
Ademais, o Autor não apresentou fatos que pudessem demonstrar os meios necessários para caracterizar a legitimidade passiva da peticionaria, como o nome dos responsáveis pelos serviços, as pessoas a quem estava subordinado, de quem recebia a remuneração, entre outros necessários fatos, levando à única conclusão de ilegitimidade passiva da Reclamada TELEFÔNICA.
Nos termos do anexo contrato, a TELEFÔNICA contratou os serviços da primeira Reclamada, inexistindo na espécie, qualquer hipótese vinculada à responsabilidade subsidiária ou mesmo solidária em relação a eventuais encargos trabalhistas da contratada.
E a esse propósito, a mais recente jurisprudência embasa por completo as razões da TELEFÔNICA, devendo ser trazido à colação o seguinte aresto emanado do Colendo Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região:
“Não restou demonstrado pelo reclamante, entretanto, o preenchimento dos requisitos legais necessários à caracterização da solidariedade prevista no art. 455 da CLT e até mesmo da subsidiariedade consolidada no Enunciado 331 do C. TST, sendo certo que a responsabilidade solidária não pode ser presumida, decorrendo da lei ou da vontade das partes (art. 896 do CC).
Na hipótese, falta fundamento jurídico à pretensão do reclamante em ver reconhecida a responsabilidade solidária ou subsidiária da 2ª reclamada por créditos do reclamante, impondo-se sua exclusão do pólo passivo do feito, como bem decidido pelo MM. Juízo a quo.” (TRT/SP – RO 20020067083 – Ac. 20020212571 – 1ª T – julg. 04.04.2002 – publ. 23.04.2002 – Juiz rel. Wilson Fernandes – origem: 1ª VT de Santos/SP – proc. 1477/2001 – partes: João Benedito dos Santos X Siemens e Telesp).
Diante disso, resta evidente a ilegitimidade de parte da TELEFÔNICA, devendo a presente reclamatória ser extinta sem julgamento do mérito.
E mesmo que assim não o fosse, a relação existente entre as Reclamadas não ensejaria a aplicação da Súmula 331, do C. TST, assemelhando-se muito mais ao quadro fático espelhado na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da Seção de Dissídios Individuais do C. TST:
“191 – DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja a responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”
No caso dos autos, é claro que a ora contestante é a dona da obra, motivo pelo qual, eventuais débitos trabalhistas contraídos pela primeira reclamada são de responsabilidade única e exclusiva dela, devendo a presente reclamatória ser julgada improcedente em relação à contestante.
A par disso, torna-se forçoso concluir que o objeto do contrato realizado entre a primeira e a segunda reclamadas, embora contenha elementos imanentes a uma locatio operarum, muito mais parece uma típica locatio operis, no qual se vislumbram preços pré-fixados de manutenção e extensão de linhas por regiões e por pontos de obra.
Restam misturados, no particular, os conceitos jurídicos da locatio operarum e operis, prevalecendo claramente in casu o segundo, na medida em que:
“A empreitada (ou ‘locatio operis’, locação da obra) se distingue da locação de serviços pelo fato de na primeira se contratar um resultado e na segunda uma atividade, embora em ambas haja independência e autonomia na prestação de serviços.” (in “A Terceiração e o Direito do Trabalho” – Sergio Pinto Martins – 3a edição – Malheiros editores – pág. “51” in medio).
Nessa linha de raciocínio, identificando-se a primeira ré como empreiteira e a TELEFÔNICA como a dona da obra, inequívoca se mostra a ilegitimidade de parte desta última. Veja-se, a exemplo, o entendimento de nossos Tribunais:
“A Telesp é concessionária para exploração do ramo de telefonia. Através de licitação pública contratou os serviços da Soc. Inst. Redes Elétricas e Telefonia Ltda., vencedora de tal licitação. Não há contratação interposta, haja vista que a prestação de serviços decorre de contratação mediante licitação pública prevista em Lei.
Outrossim, a empresa foi contratada para fazer manutenção e ampliação das redes de propriedade da Telesp e não para explorar o ramo de telefonia. Ressalte que a empresa que participa de concorrências deve atender requisitos econômicos e de idoneidade previsto na Lei de Licitações. Por todo o exposto, não há que falar na aplicação do artigo 455 da CLT, que prevê responsabilidade entre empreiteiro principal e sub-empreiteiro, 0 porém, nada no que respeita a empreiteiro e dono da obra.” (TRT 2a Região – 9a Turma – Proc. 02960435430 – Relator: Juiz JOS FRUGIS).
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE E NÃO DE MÃO-DE-OBRA. HIPÓTESE DE TERCEIRIZAÇÃO AFASTADA. CONTRATO POR OBRA CERTA PARA AMPLIAÇÃO E MANUTENÇÃO DA REDE TELEFÔNICA. CONTRATANTE QUE SE AFIGURA COMO DONA DA OBRA. PARTE ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA”. (TRT 2ª Região, Ac: 2005031988, Decisão: 19/05/05, RO01, Num: 01639, Ano : 2003, Proc. Nº 0163920020520200, Turma:01, DOE SP, TRT 2ª Data: 07/06/05, Partes: Recorrente: Ana Paula de Souza Pacheco, Recorridos: Telecomunicações de São Paulo S/A TELESP e Link Engenharia Ltda.)
Diante disso, resta claro que a TELEFÔNICA é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, devendo o presente feito ser extinto sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC.
DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO ANTE A INAPLICABILIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 331 DO C. TST
Preceitua o artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, que a ação será extinta sem a apreciação do mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual.
De tal forma, ao citar na inicial o Enunciado 331 do C. TST, a fim de imaginar o embasamento legal para o injusto pleito, o Reclamante em verdade expõe outra impossibilidade jurídica para a apreciação do pretendido na vestibular.
Assim, além de ser impossível fixar-se pretensão perante essa especializada Justiça com base tão somente no teor de súmula jurisprudencial, certo é que o aludido Enunciado afronta diretamente o regulado pelo inciso II, do artigo 5º, da Constituição Federal, à vista da inexistência de norma legal que autorize o entendimento de se considerar legal ou ilegal a contratação de serviços, ou mesmo no sentido de determinar formação de vínculo empregatício com o tomador dos serviços, ou atribuir a este responsabilidade subsidiária, pelos débitos trabalhistas oriundos da relação de emprego formada entre terceiros.
Dessa forma, restando claro que JAMAIS EXISTIU norma legal que autorizasse o entendimento consubstanciado no Enunciado 331 do C. TST, data maxima venia vemos flagrantemente ofendido princípio inserido na Constituição Federal, cabendo aqui a inequívoca transcrição do previsto no artigo 5º, inciso II, in verbis:
“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Entretanto, a classificação relativa à legalidade ou ilegalidade de determinado procedimento, deve seguir a texto legal que determine qual o ato comissivo (fazer) ou o ato omissivo (deixar de fazer), sob pena de afronta ao dispositivo Constitucional mencionado, como na hipótese tratada nestes autos.
Portanto, impõe-se preliminarmente requerer que o Enunciado 331 NÃO SEJA aplicado no presente processo, mesmo porque ao Juiz é imposta a aplicação da lei no caso concreto e, data venia, o mesmo não é lei e sequer fonte de direito. Confira-se nesse sentido:
“Súmulas da Jurisprudência. Efeitos. Enunciado. Aplicação. O Juiz é livre para apreciar as provas dos autos conforme lhe ditar a consciência, não sendo adstrito a enunciados ou outras orientações jurisprudenciais.” (TRT/SP – RO 02960338353 – Ac. 02970674500 – 7ª T – julg. 24.11.97 – publ. 16.01.98 – Juiz Rel. Gualdo Formica).
“Súmulas da jurisprudência. Efeitos. Enunciados. Vigência. Enunciados não têm vigência, pois não são leis. Representam apenas o entendimento predominante no TST sobre determinada matéria.” (TRT/SP – RO 20000325680 – Ac. 20010823896 – 3ª T – julg. 11.12.2001 – publ. 15.01.2002 – Juiz Rel. Sergio Pinto Martins).
Corroborando com o entendimento do eminente jurista, mister se faz transcrever a recente e salutar decisão proferida pelo MM. Juízo da 24ª Vara do Trabalho de São Paulo, que versa sobre a questão em comento:
“DA CARÊNCIA DE AÇÃO
Absolutamente inaplicável a responsabilidade subsidiária prevista no inciso IV da Súmula 331 do C. TST. É que o Reclamante foi contratada, dirigida e remunerado pela 1ª reclamada, sendo esta a sua empregadora e responsável pelas obrigações do contrato de trabalho. A citada Súmula trata de contratação ilegal de trabalhadores por empresa interposta, hipótese não evidenciada nos autos. Alias, o inciso III da súmula estabelece expressamente que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, inexistindo a pessoalidade e subordinação. No presente caso, a 1ª reclamada revela-se uma empresa de prestação de serviços técnicos/administrativos e nessa condição celebrou com a 2ª reclamada (TELESP), legítimo contrato de natureza civil para a prestação de serviços de atendimento as reclamações em contas telefônicas e solicitações diversas de clientes da telefônica longa distância, razão pela qual não foi o reclamante designado para prestar serviços junto à 2ª reclamada pois não houve fornecimento de mão de obra, permanecendo subordinado à prestadora de serviços, não configurando entre o autor e a 2ª reclamada qualquer vinculo empregatício.
Registre-se que tal modalidade de contratação é admitida por lei (art.170, § único da CF/88 e Instrução Normativa GM/MTPS 07/90), não restando demonstrado nos autos qualquer intenção de fraude, principalmente porque a atividade desenvolvida pela 1ª reclamada não constitui atividade fim da 2ª reclamada.
Assim, tendo em vista que não há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a segunda ré e porque nenhuma fraude ou irregularidade macula as relações havidas entre as partes, nada autoriza ou justifica a permanência da 2ª demandada (TELESP) no pólo passivo da presente relação processual como responsável subsidiária.
Acolhe-se assim, a preliminar de carência de ação por ilegitimidade de parte argüida pela 2ª reclamada em contestação para que seja excluída da lide, extinguindo-se o feito contra ela nos termos do artigo 267, VI, do CPC, subsidiariamente aplicado.”
(Grifos e negritos nossos).
Não obstante tal realidade, certo é que eventual obrigação do tomador de serviços vincula-se tão somente com a prestadora, e jamais perante seus empregados. Absurdo, portanto, imaginar-se imputar uma responsabilidade à 2ª Reclamada, referente a um fato que ela certamente não deu causa.
Ante o exposto, assevera a 2ª Reclamada que o entendimento contido no Enunciado 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, mostra-se FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL, visto que afronta diretamente o inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal.
NO MÉRITO
Ainda que as preliminares acima argüidas sejam afastadas, o que se admite por mera argumentação, no mérito melhor sorte não assiste ao obreiro.
DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO COM A CONTESTANTE
Inicialmente, esclarece a TELEFÔNICA que o Reclamante nunca foi seu empregado, já que a Contestante jamais o empregou, jamais lhe exigiu a prestação de quaisquer serviços, jamais lhe supervisionou, jamais controlou seus horários, jamais lhe concedeu benefícios, inexistindo quaisquer dependências econômicas do Reclamante para com a Contestante. Por óbvio que o Reclamante não se enquadra na disposição do artigo 3º da C.L.T., com relação à TELEFÔNICA.
O Reclamante, pelo que se depreende da narrativa dos autos, supostamente fora empregado da 1ª reclamada, nos períodos determinados na inicial, de quem recebia ordens e salários, exercendo serviços relacionados à atividade principal da primeira Reclamada. A 2ª Reclamada, por outro lado, jamais exigiu que o Reclamante, pessoalmente, lhe prestasse seus serviços, razão pela qual pode-se afirmar que jamais existiu contrato de fornecimento de mão-de-obra, mas sim de mera prestação de serviços, em locais em que a Contestante possui a concessão do poder público para a devida utilização, com o fim de atender os consumidores em sua atividade fim.
E reforçando a defesa desta ilegítima parte, ainda que não …
