Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da ilegitimidade passiva ad causam
O Reclamante narra, em sua petição inicial, que foi admitido pela empregadora $[parte_autor_razao_social]. em $[geral_data_generica] para exercer o cargo de Instalador de antenas, com jornada de trabalho das $[geral_informacao_generica] às $[geral_informacao_generica], de segundas a sábado, percebendo salário de R$ $[geral_informacao_generica] por mês.
Alega que foi despedido sem justa causa em $[geral_data_generica], conforme aviso-prévio anexado aos autos pela própria parte autora.
Postula o reconhecimento da responsabilidade solidária ou, alternativamente, a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada Embra Telecomunicações Ltda. em relação a todos os créditos trabalhistas postulados na exordial. Ocorre que não merece prosperar o pleito, devendo esta Reclamada ser excluída da lide e/ou devendo a presente Reclamatória Trabalhista ser julgada totalmente improcedente, pelos motivos que passa a expor abaixo.
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que nunca houve vínculo de emprego entre o Reclamante e a 2ª Reclamada. Tanto é verdade que, na própria inicial, o Autor reconhece que a sua empregadora era a 1ª Reclamada.
Com efeito, o que ocorreu foi apenas uma parceria entre a 1ª Reclamada e a 2ª Reclamada para a prestação de serviços contínuos, com fornecimento de mão de obra, no complexo da 2ª Reclamada.
A partir da análise do registro de ponto anexado, é possível verificar que o Reclamante iniciou a prestação de seus serviços na segunda reclamada em $[geral_data_generica] e se estendeu até $[geral_data_generica]. Tudo está documentalmente comprovado a partir da análise dos registros de ponto e contracheques em anexo.
Por essa razão, eventual condenação imposta à segunda Reclamada deve ser adstrita apenas ao período em que a Reclamante prestou serviços no local.
Saliente-se que a 2ª Reclamada, portanto, não tem qualquer relação com a despedida do Reclamante ocorrida em $[geral_data_generica].
Ressalte-se que a 1ª Reclamada é a verdadeira empregadora do Reclamante, uma vez que, a relação havida entre as partes se constituiu como um verdadeiro vínculo empregatício tal como previsto nos arts. 2º e 3º da CLT.
Cumpre esclarecer que o Autor era subordinado à chefia imediata da 1ª Reclamada, e não à 2ª Reclamada. Por isso, os documentos carreados aos autos pelo Reclamante não demonstram qualquer indício de subordinação com a 2ª Reclamada. Assim, ao contrário do que o Reclamante tenta fazer crer em sua petição inicial, o obreiro jamais recebeu qualquer ordem por parte da 2ª Reclamada, uma vez que sempre esteve subordinado às determinações da 1ª Reclamada.
Com efeito, nunca houve qualquer relação empregatícia com a 2ª Reclamada, sendo que a jurisprudência é unânime no sentido de que, para ver reconhecida a existência de vínculo empregatício, há a necessidade de estarem presentes simultaneamente todos os requisitos fixados em lei. Vejamos:
VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. O reconhecimento de vínculo empregatício está condicionado à presença, de forma concomitante, de todos os elementos caracterizadores da relação de emprego: onerosidade, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação jurídica e dependência econômica. A ausência de um desses elementos desnatura o vínculo nos moldes pretendidos (TRT 12ª Região, Processo n.º 00551-2004-013-12-00-6, Acórdão 12785/2005, Rel. Juiz Geraldo José Balbinot, Publicado no DJ/SC em 19/10/2005, página 234)
VÍNCULO DE EMPREGO. Não deve ser reconhecido o vínculo empregatício quando ausentes os pressupostos insertos no art. 3 da Consolidação das Leis do Trabalho (TRT 12ª Região, Processo n.º 00770-2004-007-12-00-3, Acórdão 13449/2005, Rel. Juiz Marcos Vinício Zanchetta, Publicado no DJ/SC em 16/11/2005, página: 214).
VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Ausentes os requisitos previstos no art. 3 da CLT, não há como reconhecer a existência de vínculo de emprego entre os litigantes, visto que a relação jurídica chancelada pela CLT não se define pela excludência. (TRT 12ª Região, Processo n.º 00212-2005-006-12-00-2, Acórdão 13187/2005, Rel. Juíza Ligia M. Teixeira Gouvea, Publicado no DJ/SC em 08/11/2005, página 195).
Com arrimo na jurisprudência, verifica-se, por todos os ângulos que se possa analisar o pedido do Reclamante, que inexiste o preenchimento dos requisitos do art. 2º e art. 3º, da CLT, de modo que deve ser afastada qualquer pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício com a 2ª Reclamada.
Diante do exposto, deve ser declarada a ilegitimidade passiva ad causam da 2ª Reclamada, julgando-se extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, incisos I e VI, do CPC.
II – MÉRITO
Caso seja superada a preliminar arguida no item anterior, o que não se espera em absoluto, mas se admite pelo princípio da eventualidade e da especificidade, a segunda reclamada impugna expressamente os pedidos constantes na exordial, nos termos a seguir expostos:
1. Da impossibilidade de responsabilização da 2ª reclamada
O autor alega não ter recebido todas as verbas trabalhistas que supostamente faria jus, postulando a responsabilização subsidiária da ora contestante.
Conforme exposto anteriormente, não há qualquer comprovação nos autos de que o reclamante tenha efetivamente prestado serviços para a ora contestante.
Ademais, ainda que se entenda que a ora segunda ré é parte legítima para responder a presente ação, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim improcederia o pleito em comento.
Observe-se que não há qualquer prova nos autos de que o reclamante tenha prestado serviços à segunda reclamada, assim, não há qualquer fundamento para a condenação subsidiária da ora contestante.
Por todo exposto, impugna-se expressamente o pedido de responsabilização da segunda reclamada em relação aos supostos débitos trabalhistas decorrentes da relação empregatícia havida entre o autor e a primeira reclamada haja vista a total carência de fundamento legal.
Acrescente-se ainda que o caso em tela, diferentemente do que alega o autor na vestibular, não se caracteriza como terceirização de atividades, nos moldes da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Isto porque não houve a contratação de trabalhador por empresa interposta, visto que o obreiro jamais prestou serviços no estabelecimento da ora contestante.
Logo, a ausência de prestação de serviços obreiros em prol da segunda reclamada impossibilita a pretendida aplicação da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Por fim, caso eventualmente não seja este o entendimento deste douto juízo, o que se admite apenas para argumentar, cumpre destacar que suposta responsabilidade subsidiária da ora contestante estaria limitada ao período em que efetivamente restar comprovado nos autos que o reclamante prestou serviços para a segunda reclamada.
2. Do contrato de representação comercial entre as reclamadas
A segunda ré firmou contrato de representação comercial com a primeira reclamada, como se observa pelos documentos em anexo.
Saliente-se que os serviços seriam exercidos por profissionais da 1ª reclamada, posto ser esta sua atividade-fim, sendo que a empresa contratada se responsabilizaria inteiramente pelos profissionais que prestam seus serviços.
Assim, não era a contratante (2ª ré) quem realizava a escolha do profissional que realizaria o serviço contratado, de forma que inexistia pessoalidade, pois que para tanto contratou a 1ª reclamada.
O que lhe interessava era a realização dos serviços contratados, não importando se fosse feito por este ou aquele empregado da empresa que contratou. Logo, havia total impessoalidade na relação entre a segunda reclamada (Contratante) e os empregados da primeira reclamada (Contratada).
Frise que o próprio autor reconhece na exordial que a primeira reclamada seria sua real empregadora, tendo sido por ela contratado.
Cumpre destacar que o contrato firmado entre a ora peticionária e a suposta real contratante do autor (1ª reclamada) encontra-se plenamente amparado em nossa legislação civil. Tendo o contrato havido entre as reclamadas respeitado todas as formalidades legais, conclui-se que suas determinações devem ser consideradas pelo Poder Judiciário.
Assim, mais uma vez carece de amparo o pedido de responsabilização da ora contestante pelo suposto contrato de trabalho havido entre o autor e a primeira reclamada.
3. Ausência de responsabilização da segunda reclamada, conforme contrato entre as partes
O contrato entre as reclamadas em questão estabelece a exclusão da ora reclamada em relação a quaisquer encargos trabalhistas e previdenciários relativos aos empregados utilizados na execução dos referidos contratos. A ausência de responsabilidade da ora contestante encontra-se prevista nas cláusulas do contrato anexo.
Como se pode observar no contrato firmado entre as rés, estabeleceu-se, de forma expressa e inequívoca, a ausência de qualquer responsabilização da ora reclamada com os direitos pleiteados pela parte autora na presente reclamatória trabalhista.
Assim, não há amparo legal para a vinculação da segunda ré na ação em questão, razão pela qual ela deve ser excluída do polo passivo da demanda.
Diante de todo o exposto, conclui-se que efetivamente a ora contestante não pode ser responsabilizada pelos direitos trabalhistas postulados pelo autor em juízo, sendo a primeira reclamada a única responsável pelo contrato de trabalho ora discutido.
Na remota hipótese de não ser este o entendimento desse Douto juízo, o que não se espera, mas se argumenta pelo princípio da eventualidade, é de se observar que eventual condenação a ser imposta a presente peticionária deve estar limitada ao período em que o autor, de forma clara e inequívoca, tenha lhe prestado serviços.
4. Do suposto contrato de trabalho
Afirma o reclamante que foi admitido pela primeira reclamada na data de $[geral_data_generica], para exercer a função de “técnico em DTH”, mas que a CTPS teria sido assinada apenas em $[geral_data_generica], tendo sido dispensado em $[geral_data_generica], com salário de R$ 6.000,00.
Assim, requer o reconhecimento de vínculo empregatício em relação a todo o período alegado.
Como a ora contestante não tem conhecimento da contratação ou não, se houve vínculo empregatício, ou não, restam impugnadas as datas apontadas na exordial, remetendo-se aos termos contidos na contestação da primeira reclamada.
De qualquer sorte, se o contrato de trabalho do autor não foi inteiramente registrado em sua CTPS, por certo que inexistiu vínculo empregatício entre as partes no período alegado. Se não há anotação, é porque não houve vínculo empregatício junto à 1ª reclamada no período alegado.
O reclamante apenas alegou a existência de vínculo de emprego diverso do anotado em CTPS, sem produzir qualquer prova capaz de comprovar suas alegações, não tendo se desincumbido de seu ônus probatório, especialmente no que toca à demonstração da presença dos requisitos dos art. 2º e 3º da CLT.
Assim, ante a inexistência de prova acerca do vínculo de emprego com a 1ª reclamada no período apontado na exordial, a ora contestante pugna pela improcedência do pedido em comento.
De qualquer forma, caso o reclamante consiga comprovar o vínculo empregatício com a primeira reclamada, registra-se que não há qualquer prova de que o autor tenha prestado serviços em favor da ora contestante, razão pela qual fica impossibilitada de prestar esclarecimentos precisos a respeito do suposto contrato de trabalho firmado entre o autor e a primeira reclamada.
Diante do exposto, restam impugnadas as datas apontadas na exordial.
5. Do reconhecimento do vínculo de emprego com a primeira reclamada
Pretende o autor o reconhecimento de vínculo empregatício com a 1ª reclamada no período de $[geral_data_generica] a $[geral_data_generica], com as devidas anotações na CTPS.
Inicialmente, cumpre destacar que cabia ao reclamante comprovar a existência de vínculo de emprego com a 1ª reclamada no período por ele apontado, em que alega não haver anotação na CTPS, bem como o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, haja vista ser fato constitutivo de seu direito.
Contudo, o reclamante apenas alegou a existência de vínculo de emprego, sem produzir qualquer prova capaz de comprovar suas alegações, não tendo se desincumbido de seu ônus probatório.
Assim, ante a inexistência de prova acerca do vínculo de emprego com a 1ª reclamada, a ora constante pugna pela improcedência do pedido em comento.
De qualquer forma, caso o reclamante consiga comprovar o vínculo empregatício com a primeira reclamada, registra-se que não há qualquer prova de que o autor tenha prestado serviços em favor da ora contestante, razão pela qual fica impossibilitada de prestar esclarecimentos precisos a respeito do alegado contrato de trabalho firmado entre ele e a primeira reclamada.
Por fim, na remota hipótese de condenação à anotação da CTPS, esclarece a 2ª reclamada que deve ficar excluída desta obrigação, haja vista que somente pode ser cumprida pela suposta real empregadora do reclamante, qual seja, a 1ª reclamada.
6. Da anotação da carteira profissional
Pretende o autor que as rés sejam condenadas a obrigação de fazer, que é a anotação da sua carteira profissional, no período de $[geral_data_generica] a $[geral_data_generica], com remuneração no valor de R$ 6.000,00.
Todavia, face a ora contestante, improcede a pretensão da parte autora, pois a anotação da CTPS possui caráter personalíssimo, não podendo ser efetuada por terceiros.
Assim, eventual baixa e anotação da carteira profissional da parte autora cabe única e exclusivamente a real empregadora do autor.
Em não sendo efetuada pelo real empregador do autor, cumpre a Secretaria efetuar a correta anotação da carteira profissional do obreiro, sendo absolutamente descabida a imposição de multa por eventual descumprimento de obrigação de fazer.
7. Da remuneração – pagamento por fora
Alega o reclamante na exordial que foi contratado para exercer a função de instalador de DTH, percebendo como remuneração fixa o valor de R$ $[geral_informacao_generica], acrescido de comissão, totalizando valor médio mensal de R$ $[geral_informacao_generica].
Mais uma vez esclarece a ora reclamada que não tem condições de se manifestar acerca dos pedidos em comento, haja vista que não era a empregadora do autor, de modo que não tem conhecimento dos termos do contrato pactuado.
Por oportuno, também se impugna a declaração da remuneração do autor como sendo de R$ $[geral_informacao_generica], pois distante do mercado atual e ausente qualquer suporte fático ou jurídico para tanto.
Diante do exposto, a reclamada pugna pela improcedência do pedido de reconhecimento de remuneração nos valores indicados na inicial, eis que inexiste qualquer prova neste sentido, tampouco no período alegado.
Novamente esclarece a ora contestante que eventual condenação em anotação de CTPS do reclamante cabe única e exclusivamente a primeira reclamada, tendo em vista que se trata de caráter personalíssimo, não podendo ser efetuada por terceiros.
Por fim, em não sendo efetuada pelo real empregador do autor, cumpre a Secretaria efetuar a correta anotação da carteira profissional do obreiro, sendo absolutamente descabida a imposição de multa por eventual descumprimento de obrigação de fazer.
8. Do suposto pagamento extrafolha – Integração
Acerca da alegada remuneração extrafolha, resta devidamente impugnada a alegação obreira.
Ante a impossibilidade de manifestar-se acerca dos detalhes do contrato de trabalho mantido exclusivamente entre autor e primeira reclamada, a ora contestante se remete aos termos da defesa apresentada pela 1ª. reclamada, real empregadora do reclamante.
Não obstante, apenas a título de argumentação, tem-se que a 1ª reclamada sempre cumpriu com as normas trabalhistas, respeitando os limites legais fixados pela legislação celetária. Por esta razão, impugnam-se expressamente as alegações obreiras, posto que totalmente inverídicas.
Vale dizer que não há qualquer prova de que o reclamante recebia valores à margem de seu contrato de trabalho, de quais eram os valores recebidos ou a forma de pagamento.
Deste modo, resta claro, que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus probandi, ao passo que não restou demonstrado o pagamento dessas verbas. No mesmo sentido, colaciona a ora contestante, os julgados abaixo:
SALÁRIOS PAGOS "POR FORA". ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova da ocorrência de pagamento de salários extra folha de pagamento ("por fora") é do autor, não tendo dele se desincumbido a contento, nos termos do art. 818 da CLT. (...) 818 CLT (TRT 4ª Região RS 0118300-56.2008.5.04.0404, Relator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Data de Julgamento: 02/06/2011, 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul)
Ainda, o reclamante apenas alega que recebia salário por fora, contudo, sem informar de que forma e sobre como este suposto salário era calculado.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido.
Como se trata de pedido principal, mesma sorte seguem os pedidos acessórios, como reflexos.
Em prol do argumento, se impugna o valor apontado na peça de ingresso no importe médio de R$ 6.000,00 sendo pagos “por fora”, por irreais, não condizendo com o valor utilizado pelo mercado.
De qualquer sorte, os valores pagos extrafolha não possuíam habitualidade, uma vez que o obreiro não demonstrou preencher todos os requisitos de forma habitual, motivo pelo qual não devem integrar a remuneração obreira, não havendo que se falar em reflexos sobre férias, 13º terceiro, bem como quaisquer abonos e benefícios que tem direito o reclamante.
Portanto, diante do exposto, tem-se que o autor jamais recebeu remuneração superior a prevista na carteira de trabalho, sendo que eventual valor à margem de seu contrato não era paga de forma habitual.
Não obstante, além de não existir qualquer comprovação de recebimento de prêmios, vale destacar que referida verba possui caráter indenizatório, sendo impossível reconhecer o direito de integração de referidos valores à remuneração do autor.
Em atenção ao princípio da eventualidade e da especificidade, como o autor sequer aponta a quantidade de produtos que vendia, em não havendo quantidade estipulada, impugna-se o valor apontado na inicial, uma vez que totalmente aleatório.
9. Das verbas rescisórias
Afirma o reclamante que durante o período de trabalho, não teria recebido 13º salário, não gozou ou recebeu férias, não teria sido realizado os depósitos do FGTS, nem entrega das guias para habilitação no seguro desemprego ou saque de FGTS, requerendo a condenação em saldo de salário, aviso prévio, férias, depósito de FGTS ou indenização e entrega das guias SD ou indenização correspondente.
Por fim, alega que mesmo havendo sido demitido por iniciativa do empregador, além de não ter recebido as verbas rescisórias, também não recebeu o saldo de salário do último mês no valor de R$ 6.000,00.
Esclarece a 2ª reclamada que não tem condições de se manifestar acerca dos pedidos em comento, haja vista que não era a empregadora do autor, de modo que não tem conhecimento das atividades exercidas, quais seriam as parcelas que compunham eventual remuneração e quais os valores supostamente devidos, tampouco em relação a alegação de vínculo empregatício não registrado na CTPS.
De todo o modo, certamente se não houve pagamento das verbas rescisórias, é porque inexistiu vínculo empregatício, inexistindo quaisquer diferenças a seu favor, restando expressamente impugnado os valores apontados pelo autor.
Por fim, cabia ao reclamante comprovar os fatos constitutivos de seu direito, inclusive quanto ao vínculo empregatício, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, do novo CPC. Todavia, o obreiro não logrou êxito na comprovação, o que é suficiente para a improcedência do pedido.
De qualquer forma, certamente, se houve vínculo, o reclamante recebeu integralmente todas as verbas a que fazia jus por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, sendo certo que qualquer condenação neste sentido ensejaria enriquecimento sem causa e bis in idem, situações estas completamente repudiadas pelo ordenamento jurídico pátrio.
Assim, a reclamada pugna pela improcedência dos pedidos de pagamento de saldo de salário, aviso prévio indenizado, 13º salário, férias, acrescidas do terço constitucional, depósitos fundiários e multa de 40%, bem como indenização correspondente ao seguro desemprego.
Destaca-se que o autor sequer comprova os requisitos necessários ao percebimento do seguro desemprego, não podendo a ora contestante ser responsabilizada por eventual não percebimento do benefício, restando expressamente impugnado o número de parcelas pretendidas.
Pela improcedência dos pedidos.
10. Multa do artigo 477 da CLT
Novamente descabida a pretensão autoral no que tange ao pagamento da multa prevista no art. 477 do texto celetário. Primeiramente porque não há prova a respeito do vínculo empregatício em todo o período alegado na exordial.
Em segundo lugar, porque indevida ainda a aplicação da penalidade em comento, tendo-se em vista que no caso em tela sequer houve terceirização de serviços, já que o autor jamais prestou serviços no estabelecimento da ora contestante.
Por fim, ainda que este não fosse o entendimento deste douto juízo, importa destacar que a previsão do art. 477 da CLT é incompatível com a responsabilidade subsidiária, visto que o tomador de serviços não deu causa a aplicação da referida multa. Logo, não pode ser condenado ao pagamento, ainda que na forma subsidiária, de parcela que não originou.
Neste sentido, é esclarecedor o julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT – Em razão de seu caráter punitivo, a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT deve ficar sob a responsabilidade da real empregadora que infringiu a norma legal, não estendendo seus efeitos ao responsável subsidiário. (TRT 12ª R. – RO 04621-2007-018-12-00-0 – 2ª T. – Relª Sandra Marcia Wambier – J. 10.12.2008). Fonte: Juris Sintese IOB, maio/junho 2009.
Diante do exposto, improcede o pleito em comento.
11. Multa do artigo 467 da CLT
Inaplicável o art. 467 da Consolidação das Leis do Trabalho, haja vista que se instauraram controvérsias em todos os dispositivos suscitados na inicial, razão pela qual fica sem efeito, no caso em apreço, o artigo mencionado.
12. Da jornada de trabalho
Afirma o reclamante que durante o contrato de trabalho laborou das 07h00 e término às 21h00, trabalhando de segunda-feira à sábado e ainda domingo sim outro não, alegando que não tinha o descanso semanal entre uma semana e outra de 24 horas. Por fim, alega que não tinha intervalo intrajornada de 01 hora, sendo que fazia sua alimentação em na média de 30 minutos.
Assim, requer o pagamento das horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal e reflexos.
Novamente esclarece a reclamada que ante a impossibilidade de manifestar-se acerca dos detalhes do contrato mantido entre o autor e primeira reclamada, a ora contestante se remete aos termos da defesa apresentada pela primeira reclamada, real empregadora do reclamante, se é que realmente houve contrato de trabalho.
De qualquer modo, esclarece a ora contestante que a primeira reclamada sempre cumpriu com as normas trabalhistas, respeitando os limites legais fixados pela legislação celetária. Por esta razão, impugna-se expressamente a jornada de trabalho declinada na inicial, tendo em vista ser totalmente inverídica.
Por não espelhar a realidade dos fatos, os horários de trabalho declinados na inicial ficam expressamente impugnados.
Caso seja reconhecida prestação de serviço pelo autor à 1ª reclamada ou o vínculo empregatício, insta ressaltar que o reclamante não estava sujeito ao controle de jornada, sendo que exercia a função externa, nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, inclusive conforme afirmado pelo próprio reclamante na exordial.
Ressalte-se a inexistência de qualquer controle de jornada, consoante falaciosamente alegado na exordial, posto que o reclamante realizava atividade externa e, portanto, não estando sujeito ao controle de horário e, por consequência, sem recebimento de horas extras. Assim, aplicável o disposto no art. 62, I da CLT.
Logo, sem qualquer controle em relação à jornada, não lhe seria devido qualquer valor a título de horas extras, em face da não subordinação a controle de horário, conforme disposto no citado dispositivo celetário.
Ademais, cabia ao autor comprovar a prestação de horas extras, posto que fato constitutivo de seu direito, mas como este nada demonstrou, improcede o pedido de pagamento de horas extras e reflexos.
Considerando que era seu o ônus probatório destes supostos fatos constitutivos, conclui-se que os pleitos em comento não possuem condições de prosperar.
Pelo exposto, e considerando-se que o reclamante não se encontrava sujeito a qualquer controle de jornada, em virtude da aplicação do art. 62, I da CLT, não há que se falar no pagamento de horas extras e reflexos.
Eventualmente, em não sendo este o entendimento deste douto juízo, o que não se espera em absoluto, mas se admite por cautela máxima, deve ser reconhecida uma jornada de trabalho, de segunda a sexta-feira, das 09h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo, visto ser este o único horário possível no qual o reclamante poderia desenvolver suas atividades.
Assim, também não há que se falar em pagamento de horas extras, haja vista que o reclamante não prestava serviços em horários extraordinários, restando expressamente impugnados os horários de trabalho descritos na vestibular.
Do exposto, improcedem as pretendidas horas extraordinárias e seus reflexos, seja pela não existência de labor extraordinário.
13. Intervalo intrajornada
Impugnada a alegação de que o autor não usufruía do intervalo intrajornada corretamente, visto que sempre usufruiu intervalo intrajornada de 1 hora.
Conforme se observa, inexiste motivo para pagamento de intervalo intrajornada, face à correta concessão deste, carecendo de respaldo legal o pedido formulado.
Sucessivamente, ainda que não fosse este o entendimento deste douto juízo, o que se admite apenas para argumentar, eventual condenação implicaria na aplicação do § 4º do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Portanto, deveria limitar-se somente ao pagamento do respectivo adicional de 50% e apenas do período faltante a completar o intervalo mínimo, sob pena de enriquecimento indevido do reclamante.
Ad cautelam, em caso de eventual constatação de supressão do intervalo intrajornada, o que se admite por absoluta cautela, há que se considerar a natureza meramente indenizatória que se reveste o preceito normativo contemplado no art. 71, § 4º da Consolidação das Leis do Trabalho. Neste sentido caminha o escólio do Ilustre Magistrado, Valentin Carrion:
“A norma atual prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por inexistência de prestação de trabalho.” (Comentários à CLT, Saraiva, 2002, p. 119/120).
Assim, revela-se totalmente impróprio o requerimento obreiro, no sentido da condenação consequente gerar qualquer espécie de reflexo em férias, 13º salário, aviso prévio, DSR, depósitos fundiários e recolhimentos previdenciários.
14. Intervalo intrajornada – minutos residuais
Não obstante, ad argumentandum tantum, caso constatado que o intervalo intrajornada não foi usufruído quando o reclamante laborou além da 6ª hora diária, mesmo assim não merece prosperar a pretensão autoral.
Isto porque quando do labor superior a 6 horas, certamente o intervalo para descanso e refeição jamais foi inferior a 01h. Assim, deve ser aplicado alternativamente o art. 58, §1º, da CLT.
Tal artigo aplica-se tanto nos casos de entrada e saída como também nos casos de intervalo. Isto porque do mesmo modo que é difícil para o empregado registrar horário de entrada e saída no mesmo instante, também ocorre com o intervalo intrajornada.
Deste modo, tal dispositivo deve ser aplicado também nos casos de intervalo intrajornada, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Tal aplicação inclusive beneficia a própria empregada, pois muitas vezes este não se recorda exatamente o horário em que foi almoçar e não quer correr o risco desse intervalo ultrapassar o tempo permitido e ser descontado, podendo ocorrer de registrar o ponto minutos antes do intervalo de uma hora ter ocorrido em sua integralidade.
Ressalta-se que a aplicação de referido instituto não afeta a segurança e saúde do trabalhador, posto que de igual modo terá gozado quase integralmente o intervalo, não havendo diferença para sua saúde poucos minutos que ocorrem tão somente como tolerância.
Neste sentido o seguinte julgado:
INTERVALOS INTRAJORNADAS. MINUTOS RESIDUAIS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Plausível a aplicação do art. 58, § 1º, da CLT também no que se refere a ínfimos minutos destinados à marcação do intervalo intrajornada. Entretanto, essa tolerância não pode existir cumulativamente, ou seja, não pode ser considerada para os intervalos e também em relação aos horários limítrofes, sob pena de se aumentar a jornada do empregado em até 20 (vinte) minutos, sem qualquer respaldo legal e em desrespeito aos princípios que norteiam o Direito do Trabalho. A norma legal pode ser levada a efeito apenas se os limites de cinco minutos anteriores e cinco minutos posteriores considerarem, igualmente, as variações dos horários de início e término da jornada. Logo, se o trabalhador labora extraordinariamente, não se cogita da desconsideração dos minutos residuais. ACÚMULO DE FUNÇÃO. ACRÉSCIMO SALARIAL INDEVIDO. A legislação trabalhista não traça qualquer previsão a respeito da possibilidade de pagamento de duplo salário ou adicional de remuneração no caso de o empregado acumular o exercício de tarefas pertinentes a duas funções (operador de caixa e serviços gerais). Logo, não se cogita de locupletamento ilícito, pois, à evidência, que a contraprestação contemplava outras tarefas, além do simples atendimento (caixa), máxime porque realizadas dentro da mesma jornada e previstas em …