Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da ilegitimidade passiva ad causam
O Reclamante narra, em sua petição inicial, que foi admitido pela empregadora $[geral_informacao_generica] em $[geral_data_generica] para exercer o cargo de CONFERENTE, com jornada de trabalho das 8h às 14h, de segundas a sextas, percebendo salário de R$ 1.650,00 por mês. Alega que foi despedido sem justa causa em $[geral_data_generica], conforme aviso-prévio anexado aos autos pela própria parte autora.
Postula o reconhecimento da responsabilidade solidária ou, alternativamente, a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada $[parte_autor_razao_social] em relação a todos os créditos trabalhistas postulados na exordial. Ocorre que não merece prosperar o pleito, devendo esta Reclamada ser excluída da lide e/ou devendo a presente Reclamatória Trabalhista ser julgada totalmente improcedente, pelos motivos que passa a expor abaixo.
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que nunca houve vínculo de emprego entre o Reclamante e a 2ª Reclamada $[parte_autor_razao_social]. Tanto é verdade que, na própria inicial, o Autor reconhece que a sua empregadora era a 1ª Reclamada.
Com efeito, o que ocorreu foi apenas uma parceria entre a 1ª Reclamada e a 2ª Reclamada para a prestação de serviços contínuos, com fornecimento de mão de obra, no complexo da $[parte_autor_razao_social] (cf. “Cláusula Primeira – Do Objeto” do Termo de Contrato 021/2015).
A partir da análise do registro de ponto anexado, é possível verificar que o Reclamante iniciou a prestação de seus serviços na segunda reclamada em $[geral_data_generica] e se estendeu até $[geral_data_generica]. Tudo está documentalmente comprovado a partir da análise dos registros de ponto e contracheques em anexo.
Por essa razão, eventual condenação imposta à segunda Reclamada deve ser adstrita apenas ao período em que a Reclamante prestou serviços no local.
Saliente-se que a 2ª Reclamada, portanto, não tem qualquer relação com a despedida do Reclamante ocorrida em $[geral_data_generica].
Ressalte-se que a 1ª Reclamada é a verdadeira empregadora do Reclamante, uma vez que, a relação havida entre as partes se constituiu como um verdadeiro vínculo empregatício tal como previsto nos arts. 2º e 3º da CLT.
Cumpre esclarecer que o Autor era subordinado à chefia imediata da 1ª Reclamada, e não à 2ª Reclamada. Por isso, os documentos carreados aos autos pelo Reclamante não demonstram qualquer indício de subordinação com a 2ª Reclamada $[parte_autor_razao_social]. Assim, ao contrário do que o Reclamante tenta fazer crer em sua petição inicial, o obreiro jamais recebeu qualquer ordem por parte da 2ª Reclamada, uma vez que sempre esteve subordinado às determinações da 1ª Reclamada.
Com efeito, nunca houve qualquer relação empregatícia com a 2ª Reclamada, sendo que a jurisprudência é unânime no sentido de que, para ver reconhecida a existência de vínculo empregatício, há a necessidade de estarem presentes simultaneamente todos os requisitos fixados em lei. Vejamos:
VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. O reconhecimento de vínculo empregatício está condicionado à presença, de forma concomitante, de todos os elementos caracterizadores da relação de emprego: onerosidade, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação jurídica e dependência econômica. A ausência de um desses elementos desnatura o vínculo nos moldes pretendidos (TRT 12ª Região, Processo n.º 00551-2004-013-12-00-6, Acórdão 12785/2005, Rel. Juiz Geraldo José Balbinot, Publicado no DJ/SC em 19/10/2005, página 234)
VÍNCULO DE EMPREGO. Não deve ser reconhecido o vínculo empregatício quando ausentes os pressupostos insertos no art. 3 da Consolidação das Leis do Trabalho (TRT 12ª Região, Processo n.º 00770-2004-007-12-00-3, Acórdão 13449/2005, Rel. Juiz Marcos Vinício Zanchetta, Publicado no DJ/SC em 16/11/2005, página: 214).
VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Ausentes os requisitos previstos no art. 3 da CLT, não há como reconhecer a existência de vínculo de emprego entre os litigantes, visto que a relação jurídica chancelada pela CLT não se define pela excludência. (TRT 12ª Região, Processo n.º 00212-2005-006-12-00-2, Acórdão 13187/2005, Rel. Juíza Ligia M. Teixeira Gouvea, Publicado no DJ/SC em 08/11/2005, página 195).
Com arrimo na jurisprudência, verifica-se, por todos os ângulos que se possa analisar o pedido do Reclamante, que inexiste o preenchimento dos requisitos do art. 2º e art. 3º, da CLT, de modo que deve ser afastada qualquer pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício com a 2ª Reclamada.
Diante do exposto, deve ser declarada a ilegitimidade passiva ad causam da 2ª Reclamada, julgando-se extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, incisos I e VI, do CPC.
II – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO
1. Da prescrição quinquenal
O Reclamante ajuizou a presente Reclamatória Trabalhista em $[geral_data_generica], postulando seja a 2ª Reclamada responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas postulados na exordial. Segundo o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, c/c art. 11, inciso I, da CLT, as verbas trabalhistas prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula nº 308, inciso I, do TST.
Assim, a Reclamada requer a extinção do processo com resolução de mérito, à luz do art. 487, inciso II, do CPC, quanto às verbas postuladas anteriores aos últimos cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a $[geral_data_generica].
III – DO MÉRITO
1. Da impossibilidade de responsabilização da 2ª reclamada
Primeiramente, há que se ressaltar que a 1ª Reclamada é empresa regularmente constituída e estabelecida, exercendo atividade lícita, não proibida em lei, sendo dotada de capacidade mais do que suficiente para suportar eventuais ônus desta ação, tanto que a inicial não impugnou sua idoneidade moral e, mormente, econômico-financeira.
Assim, na improvável hipótese de procedência dos pedidos, é apenas a 1ª Reclamada quem deverá arcar com a responsabilidade e não dividir sua responsabilidade com a 2ª Reclamada, que apenas usufruiu de eventuais serviços prestados pela empregadora do Reclamante, e não por este próprio.
Quanto ao pedido de responsabilidade solidária, este é totalmente incabível. O § 2º do art. 2º da CLT dispõe que:
“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego”.
Segundo o parágrafo 3º é necessário, para a configuração de grupo econômico, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.
No caso concreto, não se vislumbra relação de controle ou administração horizontal ou vertical entre a tomadora de serviços e a prestadora de serviços, muito menos integram as Reclamadas o mesmo grupo econômico, motivo pelo qual não é cabível a responsabilidade solidária entre elas. Assim, evidente que a 2ª Reclamada não pode ser condenada solidariamente ao pagamento das eventuais dívidas da 1ª Reclamada.
Quanto ao pedido de responsabilidade subsidiária, cumpre consignar que a subsidiariedade nada mais é do que uma espécie de solidariedade abrandada com benefício de ordem. Com efeito, assim como a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil), a subsidiariedade também não pode ser presumida conforme preceitua o mesmo princípio.
Ora, in casu, em momento algum houve qualquer tipo de liame empresarial entre as Reclamadas. Via de consequência, não há falar na pretendida responsabilidade subsidiária, porquanto absolutamente inexistente, quer por vontade das partes, quer decorrente de previsão legal.
Ademais, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 71, § 1º, expressamente afasta a possibilidade de responsabilização do tomador dos serviços pelas obrigações do prestador:
O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Como se vê, o art. 7º, caput, da Lei n° 8666/93, é expresso em dispor acerca da responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. O §1.º do referido artigo estabelece, de forma clara, que a inadimplência do contrato, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações.
Assim sendo, observa-se que o disposto no art. 71, caput e § 1°, da Lei n° 8666/93, exime a Administração Pública, da qual a 2ª Reclamada é integrante, de responsabilidade em caso de inadimplemento por parte do contratante.
Nesse sentido, aliás é o posicionamento do Tribunal Regional do Trabalho do Estado de Santa Catarina:
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE OU SUBSIDIARIEDADE. É lícito aos órgãos da Administração Pública a contratação de serviços não inseridos em sua atividade-fim. A responsabilidade da administração pública pelos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada para a prestação desses serviços, ainda que subsidiária ou solidária, afronta ao disposto no art. 71 da Lei 8.666/93. Processo RO- 006074/1997 - Acórdão 2923/1988 – Juiz Carlos A P. Oliveira – Publicado no DJ/SC em 20.04.1998.
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. EMPRESA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. Estando as entidades públicas sujeitas à Lei das Licitações (nº 8.666/93), não respondem solidária ou subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas (art. 71, parágrafo 1º, da referida Lei). Processo RO- 003329/1999 – Acórdão 11892/1999 – Juiz Edson Mendes de Oliveira – Publicado no DJ/SC em 23-11-1999.
Outrossim, o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.
Logo, o pedido de responsabilidade subsidiária, viola preceito constitucional, vez que, além de não existir legislação que o preveja, existe normativo legal, não declarado inconstitucional, prevendo exatamente que a responsabilidade por eventual inadimplemento com relação a encargos trabalhistas, fiscais, previdenciários e comerciais, decorrentes da execução do contrato e do contratado, não pode ser atribuída a Administração Pública, sendo a única exceção a referente aos encargos previdenciários, como prescreve o § 2°, do art. 71, da Lei n° 8666/93.
Desta forma, havendo Iegislação em plena vigência, fica evidente que o pedido da Reclamante afronta do disposto no art. 5.º, inciso II, da Constituição. No que se refere ao Enunciado 331, do TST, o mesmo não serve de fundamentação para o acolhimento do pleito. Com efeito, a Administração Pública submete-se a legislação especifica para a contratação de obras e serviços. A Administração Pública, diferentemente do setor privado, encontra-se submetida à Lei n.º 8.666/93. Assim, quando a Súmula 331, do TST, estabelece a responsabilidade do tomador dos serviços, afronta o disposto nos arts. 22, caput e inciso I, 48 e 37, inciso II, da Constituição. O art. 22, estabelece ser de competência privativa da União legislar sobre assuntos que adiante enumera, constando no inciso I o direito do trabalho. O art. 48 estabelece caber ao Congresso Nacional legislar sobre todas as Matérias que forem de competência da União.
Deste modo, pelo que prescreve a Constituição, cabe sim à União e ao Congresso Nacional, legislar sobre direito do trabalho e não o Poder Judiciário. A Súmula 331, do TST, ao fixar a responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços, incluindo a Administração Pública, esta, em verdade, legislando sobre direito do trabalho, afrontando o prescrito no art. 22, caput e inciso I e art. 48, da Constituição, pois não pode impor responsabilidade ao Poder Público, quando não há lei que a preveja, existindo, sim, legislação que estabeleça exatamente o contrário.
De outra banda, não há o que se falar em culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte da 2ª Reclamada. Isto porque a tomadora dos serviços sempre cumpriu corretamente tudo o que lhe incumbia. Não há falar em responsabilidade objetiva e/ou subjetiva da 2ª reclamada, enquanto integrante da Administração Pública, porquanto foram tomadas todas as diligências e providências cabíveis na celebração, fiscalização e execução do contrato de prestação de serviços, conforme se verifica na documentação anexa, que comprova, por exemplo, que a segunda reclamada fazia controle de presença dos funcionários.
Resta comprovado com a documentação ora acostada que a 2ª Reclamada atuou de forma efetiva na fiscalização do contrato administrativo, sempre mantendo uma comunicação direta e cristalina com a 1ª Reclamada através de ofícios e de memorandos, solicitando respostas e apurando irregularidades. A 1ª Reclamada guardou todos os documentos atinentes relacionados a todo o período em que o Reclamante prestou serviços no complexo da segunda ré, conforme se analisa através dos contracheques, cartões-ponto, recibos de férias, recibos de VT/VA etc.
Ora, Excelência, se o ônus da Administração Pública é a fiscalização, ao demonstrar ter cumprido com sua obrigação de forma intensa, conforme os documentos anexados, não pode a 2ª Reclamada ser condenada subsidiariamente, conforme disposto no Enunciado 331, V, do TST, tendo em vista que comprovada a atuação ativa no sentido de fiscalizar o contrato com a 1ª Reclamada. A atuação da 2ª Reclamada foi de verdadeira e fiel fiscalizadora do contrato, afastando totalmente qualquer culpa passível de ser atribuída à 2ª Reclamada.
Assim, a documentação de fiscalização do contrato demonstra que a 2ª Reclamada controla e fiscaliza o cumprimento do contrato e exige que a primeira cumpra com os deveres para com seus empregados. Desta forma, inexistem fatos que enquadrem a culpa in vigilando não há como a segunda ré ser responsável, quanto mais solidária e/ou subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas eventualmente não satisfeitos pela 1ª demandada sob pena de afronta à Lei e a Constituição Federal. Assim, em caso de eventual inadimplência da 1ª Reclamada, a responsabilidade deve recair sim contra os sócios da mesma, os quais respondem pela execução de suas dívidas na hipótese de inadimplemento por aquela.
Ex positis, inadmissível a pretensa responsabilidade subsidiária pretendida: a uma, por não ser empregado da 2ª Reclamada; a duas, por inexistir qualquer vínculo empresarial entre as reclamadas, via de consequência não havendo se falar em grupo econômico; a três, por existir comando legal expresso afastando esta responsabilidade por parte da 2ª Reclamada. Assim sendo, por absoluta falta de amparo fático e legal, não há que se falar em responsabilidade da 2ª Reclamada.
Na hipótese remota de haver alguma responsabilização da Reclamada, no entanto, esta deve ser adstrita aos períodos em que a Reclamante eventualmente tenha prestado serviço na 2ª Reclamada. Ressalte-se, novamente, que, a partir da análise do registro de ponto anexado, é possível verificar que o Reclamante iniciou a prestação de seus serviços como CONFERENTE em $[geral_data_generica] até $[geral_data_generica]. Tudo está documentalmente comprovado a partir da análise dos registros de ponto e contracheques em anexo.
Em face do acima exposto, requer a Vossa Excelência que julgue improcedente o pedido de responsabilidade solidária e/ou subsidiária formulado pelo Reclamante na inicial. Sucessivamente, contudo, caso seja diverso o entendimento deste Juízo, a 2ª Reclamada passa a contestar, no mérito, pedido por pedido formulado pelo Autor em sua inicial.
2. Da extinção contratual e direitos rescisórios decorrentes
Primeiramente, há de se ressaltar, conforme já exposto, que nunca houve vínculo de emprego entre o Reclamante e a 2ª Reclamada. Tampouco há falar em configuração de responsabilidade subsidiária da ora contestante porquanto a culpa in vigilando ou in eligendo restou comprovadamente afastada, haja vista que as provas documentais em anexo demonstram que a segunda ré sempre cumpriu com diligência a fiscalização do contrato com a 1ª Reclamada, não podendo ser responsabilizada por eventual inadimplemento de verbas trabalhistas.
Contudo, caso seja diverso o entendimento deste Juízo, a 2ª Reclamada passa a protestar pela reforma, no mérito, da r. sentença de origem.
Desde já, a Reclamada impugna veementemente as alegações feitas pelo Autor na inicial. Isto porque não houve infrações e/ou qualquer outra conduta, por parte das Reclamadas, que se enquadrassem no art. 483 da CLT. Não houve desrespeito, redução…