Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Processo sob o nº Número do Processo
Razão Social, Pessoa Jurídica de Direito Privado, Empresa Limitada, inscrita no Inserir CNPJ, sediada no endereço à Inserir Endereço, representada por sua Administradora Delegada, Representante Legal, Inserir CPF, vem à presença de Vossa Excelência por meio de seusAdvogado Dr. Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, com endereço profissional à Endereço do Advogado, apresentar
CONTESTAÇÃO
à Reclamação Trabalhista, sob Rito Ordinário, que faz Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, domiciliado na Inserir Endereço, com base no art. 847 da CLT combinado com os artigos 335 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, sob os fundamentos de fato e de Direito a seguir:
1. DOS FATOS
1.1. Da síntese da Reclamação Trabalhista
Sustenta o Reclamante que foi contratado para trabalhar no estabelecimento da Reclamada na função de cabeleireiro, cujo contrato deu-se do dia 30 de julho de 2013 a 31 de outubro de 2014, com vencimento médio, por meio de comissão, no valor de R$ R$ 4.239,12 (quatro mil duzentos e trinta e nove reais e doze centavos).
Alude que neste contrato houve prestação de serviços com pessoalidade (por ser insubstituível), onerosidade (por perceber salário), regularidade (em razão da continuidade) e subordinação (pelo serviço ser organizado, fiscalizado e controlado).
Sobre a subordinação, afirma que a agenda, os valores, as linhas telefônicas, remuneração e relacionamento com os clientes estavam sob o domínio da Reclamada. Além disso, disse que havia obrigatoriedade de compensação de horário e que para se ausentar era necessária autorização da gerência.
Quanto à onerosidade, diz na inicial que recebia salário em forma de comissão – 40% (quarenta por cento) – dos valores pagos pelos clientes.
Quanto à jornada de trabalho - nas palavras da Inicial – “O Autor cumpria jornada de forma variável ”, em média de 12 (doze) horas diárias de terça-feira a domingo e que uma vez por mês não trabalhava aos domingos. Afirma ainda que a jornada mensal era de 340 (trezentas e quarenta) horas, com descanso intrajornada de 15 (quinze) minutos – sem pré-definição.
Menciona que o Reclamante não gozou de nenhum Direito Trabalhista e nem de Direito Previdenciário decorrentes da suposta relação de emprego; não recebeu adicional de insalubridade, nem mesmo material de EPI.
Ademais, afirma que a subordinação não era apenas trabalhista, mas também de cunho religioso. Dizendo que os funcionários que não se enquadravam na religião eram assediados, subjugados e posteriormente dispensados de forma violenta e abusiva.
Finalmente, inclui a Terceira Reclamada simplesmente pelo fato de acreditar que um de seus sócios é membro da Igreja, proprietária do prédio do salão. Ademais, diz que havia participação societária e direção do Sr. Informação Omitida – Sócio da Terceira Reclamada – mesmo tendo juntado documento da Informação Omitida em que aponta os sócios, os administradores e os responsáveis legais das Pessoas Jurídicas, sócias da Primeira Reclamada.
O Reclamante deduz destas alusões que lhe é devido o Reconhecimento do Vínculo Empregatício; pagamento de jornada extraordinária média de 11 (onze) horas diárias em 03 (três) dias da semana, trabalho aos domingos e feriados, assim como reflexos; pagamento de indenização pelas ausências de intervalo intrajornada; pagamento de R$ 6,00 (seis reais) diários de vale transporte e R$ 25,00 (vinte e cinto reais) reais diários de vale refeição; adicional de insalubridade em grau máximo – 40% (quarenta por cento) – sobre remuneração e reflexos; gratificação natalina; férias mais um terço; aviso prévio; indenização pela falta de guias de liberação de seguro desemprego; danos morais por falta de fiscalização do cumprimento de normas de segurança do trabalho; danos morais por assédio moral pela forma com que se deu o fim do suposto contrato de trabalho; danos morais pelos danos em razão de humilhação e assédio moral, violência moral e danos à sua imagem; danos morais por desrespeito a liberdade religiosa; responsabilidade solidária da Primeira e Segunda Reclamada, pois afirma que pertencem a grupo econômico; Justiça Gratuita; diversas provas; entre outras coisas.
1.2. Da contestação dos fatos aludidos na Reclamação Trabalhista
A Primeira Reclamada, com a finalidade de otimizar seus recursos, decidiu oferecer seu espaço organizado para outras empresas ou profissionais liberais para realização de parcerias, cujos objetivos coincidissem com os do Salão-Parceiro. Deste modo, atrairia clientes para o aumento de venda de produtos cosméticos, perfumaria e de higiene pessoal, além de diminuir os seus custos retendo sua cota parte dos valores dos serviços prestados pelos profissionais ou empresas parceiras.
A relação era bem simples, a Primeira Reclamada oferecia seu “know-how” de gestão, espaço, propagandas e marketing, sua credibilidade no mercado, sua capacidade de captação de clientes e, com isso, sua estrutura física e de pessoas. Em contrapartida recebia 60% (sessenta por cento) dos valores pagos pelos clientes dos serviços prestados pelos seus parceiros.
Desta maneira, os custos de recepcionista, agendamento, caixa, auxiliar de cabeleireiro, internet, telefones, luz, água e outras coisas que envolviam a boa estrutura, assim como marketing e propaganda, impostos e taxas - inclusive condominiais -, eram por conta da Primeira Reclamada; agora o custo de mão de obra era de responsabilidade do Parceiro. Ele poderia colocar qualquer pessoa a sua escolha ou ele mesmo prestar os seus serviços de forma autônoma.
Assim, o Reclamante – empresário (conforme certidão emitida pela Informação Omitida) – fez parceria com a Reclamada para prestar seus serviços aos seus clientes, fossem eles próprios ou atraídos pelo Salão-Parceiro, usufruindo muito bem do que lhe foi oferecido.
Neste passo, o Reclamante fazia os seus atendimentos segundo sua disponibilidade de agenda, com plena e exclusiva autonomia, podendo marcar ou desmarcar horários - tendo que somente cumprir as regras de horário do shopping que a Primeira Reclamada também estava obrigada. Verifica-se isso na sua própria Inicial ao dizer: “O Autor cumpria jornada de forma variável ” e “o gozo do intervalo de 15 (quinze) minutos para lanche, sem que esse horário fosse pré-definido ”.
Nesta relação de parceria nunca houve controle de horário, como cartão de ponto, livro ponto, exigência de dedicação exclusiva ou coisa semelhante, muito menos imputação de qualquer ônus ao Reclamante ou qualquer outro parceiro por não ter comparecido ou se ausentado durante o horário de funcionamento do salão. Nunca foi exigido um atestado médico sequer para justificar uma ausência. Não há ao menos um apontamento do Autor de alguma sanção em relação ao desrespeito à suposta jornada de trabalho.
Mesmo porque o Reclamante em todo o período de Parceria manteve sua empresa de mesmo ramo, prestando os seus serviços normalmente, ainda que de forma concorrencial ou informal.
Ademais, o Reclamante mantinha plena autonomia na escolha de seus produtos, utilizando marcas, quantidade e qualidade que bem entendesse. A única vedação era de produtos sem aprovação da Anvisa, por questões de co-responsabilidade civil e administrativa quanto à segurança dos clientes. Ainda, a própria afirmação do Autor que não foram cumpridas e nem observadas as normas técnicas de segurança do trabalho é confissão de que a Primeira Reclamada não exercia qualquer poder sobre ele ou a forma em que executava o seu trabalho. Ora, o direito de exigir e obrigar o uso de EPI faz parte de subordinação que não havia, confessando, com isso, que não havia fiscalização sobre seu trabalho.
A média dos valores de comissão percebidos pelo Autor, conforme comprovam os extratos anexos dos repasses feitos pela Reclamada, perfaz a quantia aproximada de R$ 2.575,27 (dois mil, quinhentos e setenta e cinco reais e vinte e sete centavos).
A média de R$ 4.239,12 encontrada pelo Autor, mostra-se equivocada, uma vez que o cheque anexado aos autos datado de 01 de setembro de 2014, refere-se à segunda quinzena de agosto de 2014, conforme comprovam os controles dos repasses efetivados pela Reclamada (docs. anexos).
Quanto à jornada, alega o Autor que trabalhava das 10h às 21h, com uma folga semanal, sendo que uma vez no mês era no domingo, e 15 minutos de intervalo intrajornada para lanche. Isto, totalizando 279,5 horas de trabalho no mês e não a afirmada 340 (trezentos e quarenta) horas, mesmo porque daria 13,6h de trabalho por dia, mais de 1.6h do funcionamento do shopping e consequentemente do salão, sem contar os 0.25h do período alegado de descanso.
Ora, se o salão era obrigado a funcionar no horário do shopping – das 10h às 22h – e se o Autor supostamente trabalha praticamente em todo o horário, quando ocorreria a reposição de horas de faltas e ausência do salão? Não há possibilidade.
O fato é que o Reclamante – na média – chegava às 14h e saía entre as 20h e 21h, descansava conforme sua agenda - seja 15 min. ou bem mais que 1h. – uma vez que não havia qualquer controle sobre o horário de descanso dos parceiros.
Apesar do contrato entre o Reclamante e Primeira Reclamada ter caráter oneroso, o Reclamante é quem remunerava a Primeira Reclamada. A remuneração percebida pelo Reclamado era de seus clientes - como contraprestação de seus serviços prestados -; e a remuneração da Primeira Reclamada, como salão parceiro, era a retenção de cota parte que lhe cabia - como contraprestação da locação de seu espaço e equipamentos. O Autor nunca prestou serviços à Primeira Reclamada e, por isso, nunca foi remunerado por ela.
Vale ressaltar que, jamais houve qualquer subordinação entre o Reclamante e Reclamada, muito menos de cunho religioso. Ora, a Primeira Reclamada é uma empresa e como tal tem a finalidade de obter lucro; já a Segunda Reclamada nunca estabeleceu qualquer contrato com o Reclamante, ela é simplesmente uma das sócias da empresa. Nunca teve qualquer atuação direta no salão e toda a administração era delegada. O intuito da Segunda Reclamada, em relação à constituição do Salão, era de empreender os seus recursos para poder aplicar os resultados em seus fins.
Afirma o Reclamante que era questionado quanto ao comparecimento aos cultos e às mensagens, contudo não diz exatamente quem fazia estes apontamentos e nem que questionamentos eram estes. Diz que era questionado sobre o tratamento recebido de seus superiores ou gerentes, ora, quem levantava estas questões não poderiam ser os seus próprios superiores. Além disso, diz que os empregados que não se submetessem ao crivo da religião eram subjugados e dispensados de forma violenta, abusiva e assediosa moralmente, mas não descreve claramente estes atos.
Ora, se parceiros e funcionários tinham que se submeter ao crivo religioso, por que não contratar somente pessoas da mesma profissão e conduta de fé? Existiam várias pessoas que não eram membros de uma igreja. Inclusive o próprio Autor, apesar de ter sido batizado na Igreja Batista em 2010, foi desligado dela muito antes de ter alugado espaço da Primeira Reclamada.
Desligamento, este, que ocorreu justamente por deixar de freqüentar a Igreja. Ora, não faz sentido contratar uma pessoa que deixou de freqüentar a Igreja para exigir dela a sua freqüência. A rescisão contratual da locação de espaço deu-se por motivos empresariais, ou seja, por questão de lucratividade e não por questão religiosa, tanto o é, que o salão foi fechado por ter deixado de ser lucrativo.
Não há qualquer prova de exigência de conduta que fere a liberdade religiosa, não há uma descrição sequer de um preposto obrigando fazer orações ou meditações, prestar reverência ou coisas semelhantes. Além disso, O Reclamante não aponta uma suposta sanção aplicada pela Primeira Reclamada para o descumprimento. Afinal, se havia obrigatoriedade com o dever religioso, qual era a sanção no âmbito do ambiente do salão em caso de desaprovação?
De outro lado, os Empresários-Parceiros professavam individualmente sua fé. Não dá para exigir que se retire do âmago das pessoas as suas crenças – seja de cunho religioso, político, ideológico etc. - e nem mesmo impedi-las de expressarem isto em suas falas. Isto sim seria uma violência.
Enfim, as descrições dos fatos são imprecisas, ilógicas, que inviabilizam a ampla defesa e o contraditório. São alegações que não descrevem bem os fatos, as condutas e nem individualiza as pessoas para sabermos se o fato decorreu do administrador delegado, de um funcionário, de um parceiro ou qualquer outra pessoa. Conquanto, contestamos todos os fatos declarados na Inicial, pois não condizem com a realidade, nem apresentam razoabilidade e proporcionalidade.
2. DO DIREITO
2.1. Das Preliminares
2.1.1. Da Inépcia da Inicial
É sabido que a Reclamação Trabalhista é orientada pelo princípio da simplicidade e da informalidade (art. 840, CLT), desde que possibilite a defesa e a apreciação dos pedidos pelo órgão julgador.
Contudo, a presente Reclamação Trabalhista pecou pela falta de descrição dos fatos que fundamentariam o pedido do Reclamante. Trata-se de uma alegação genérica, superficial, imprecisa e, ainda, obscura para a dedução do direito.
O simples apontamento, sem individualizar os fatos e os autores deles, as circunstâncias em que se deram, por exemplo, o assédio alegado, não é suficiente para proporcionar condições para que a Reclamada realize sua defesa ou para que o julgador realize a análise do mérito.
(..) não se pode igualmente privar a parte adversa de informações mínimas que propiciem o exercício do seu direito de defesa. (...) Não tendo sido indicados os fatos mínimos necessários para propiciar a defesa da parte reclamada, mostra-se acertada a decisão que reconheceu a inépcia quanto ao referido pleito. (grifo nosso) .
Não há que se exigir belíssimo rigor técnico, mas a breve descrição dos fatos, neste caso, deve conter, no mínimo e por exemplo, o que considerou como assédio moral, quem o praticou e em que circunstâncias. Sem esse mínimo, a petição inicial deve ser considerada inepta.
Ademais, ao pedido é necessário ser certo e determinado, ou seja, precisa haver liquidez, o que não ocorre na exordial, uma vez que não possui valores exatos para cada pedido.
Portanto, pela falta de informações mínimas que propiciem o exercício do direito de defesa, deve-se extinguir a ação pela inépcia da inicial.
2.1.2. Da impugnação ao Valor da Causa
O Valor da Causa precisa ser uma dedução da causa de pedir e dos pedidos e o Reclamante não a faz, muito menos individualiza o valor de cada pedido.
2.1.3. Da impugnação do pedido de justiça gratuita
O Reclamante requereu deferimento de Justiça Gratuita e juntou aos autos declaração de hipossuficiência. Contudo, conforme documento da Informação Omitida, trata-se de empresário, que afirmou ter rendimentos, somente trabalhando neste salão, no valor de R$ 4.239,12 (quatro mil duzentos e trinta e nove reais e doze centavos).
A sua impossibilidade de arcar com as custas do processo precisa ser demonstrada, conforme súmula 481 do STJ.
2.1.4. Da litigância de má-fé
O Reclamante alterou a verdades dos fatos deliberadamente, uma vez que afirma que trabalhava das 10h às 21h e quando faltava tinha que realizar reposição de horário. Contudo, é fato notório que o shopping funciona das 10h às 22h e o salão tinha por obrigação exercer suas atividades dentro dos horários de funcionamento, assim, seria impossível que o Autor conseguisse repor suas faltas.
Além disso, o Autor sabe que jamais foi submetido a qualquer ato de fiscalização, jamais teve que apresentar um atestado e nem mesmo disse que foi punido alguma vez por atraso, falta ou por ter deixado o salão em horário de funcionamento.
Torna-se imperioso condenar o reclamante por perdas e danos, além da multa no valor de 10% (dez por cento) do valor da causa, conforme o inciso II do art. 80 combinado com os arts. 79 e 81, todos do CPC.
2.2. DO MÉRITO
2.2.1. Da falta de vínculo empregatício
2.2.1.1. Da ausência de prestação de serviços
O Reclamante nunca foi contrato pela Reclamada para prestação de serviços. Ao contrário, o Reclamante é parte contratante da cessão de uso de parte do espaço da Reclamada, firmando, com isso, típica parceria comercial, conforme já muito bem explanado na contestação dos fatos.
Os clientes do Reclamante que eram contratantes dos serviços prestados por ele.
Portanto, não há vínculo empregatício pela ausência de prestações de serviços diretos à Reclamada.
2.2.1.2. Da Impessoalidade:
Conforme foi amplamente combatido na contestação dos fatos, a Reclamada tinha como objetivo lucrar com o seu negócio. E visando ampliar os lucros, resolveu, então, alugar parte do seu espaço com toda a organização para empresários e profissionais-parceiros, tendo como prestação cota parte dos serviços prestados por eles ou seus empregados.
Assim sendo, pouco importava à Reclamada quem prestava o serviço, desde que trouxesse lucro a ela. Com o Reclamante não foi diferente, pois ele é empresário, conforme prova ora anexada (certidão da Jucesp) e a relação estabelecida, a exemplos dos outros, foi com a Pessoa Jurídica, inexistindo a pessoalidade.
De outro modo, ainda que se considere que a relação foi estabelecida com Pessoa Física, inexiste a pessoalidade, uma vez que na ausência do Reclamante, qualquer outro parceiro poderia realizar o atendimento em seu lugar ou mesmo dar continuidade, caso ele precisasse em meio ao atendimento, conforme decisão abaixo:
Todavia, o requisito pessoalidade não se afigurou nos autos, consoante se infere do depoimento da testemunha obreira que assim informou: "(...); podia acontecer de a depoente estar lanchando e ser …