Petição
EXCELENTÍSSIMO senhor doutor JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE/UF
Autos Número do Processo
Nome Completo, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, por meio de seu advogado in fine assinado, com o devido respeito, à presença de V. Excelência, inconformado com a r. Sentença de IDInformação Omitida, interpor:
RECURSO DE APELAÇÃO
Requerendo que o presente seja recebido em seu duplo efeito e encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, após cumpridas as formalidades processuais.
Nestes Termos
Pede Deferimento.
CIDADE, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
Origem: ___ Vara da Fazenda Pública da Circunscrição Judiciária de CIDADE/UF
Autos: Número do Processo
Recorrente: Nome Completo
Recorrido: Nome Completo
RAZÕES DA APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBBUNAL,
COLENDA TURMA.
O provimento do presente recurso é o imperativo dos fatos e do direito, eis que a r. sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos feitos em sede de Embargos à Execução, acolhendo, de maneira equivocada, a preliminar levantada pela parte Apelada no sentido de não haver a demonstração do valor em excesso de execução, tornando prejudicada a análise do mérito dos Embargos, além de desconsiderar as abusividades que constam do contrato que deu origem à execução, a despeito de ser outro o entendimento dado à matéria por este Tribunal.
A referida sentença não coaduna com o atual entendimento do Tribunal de justiça do ESTADO, bem como está em descompasso com a forma que julga demais tribunais pelo País.
Por essa razão, merece reforma a decisão atacada.
I. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSILIDADE
• Dos pressupostos intrínsecos
O recorrente é integrante do polo ativo do processo supracitado, e, portanto, detentor de legitimidade para recorrer, a fim de ver cassada a r. sentença.
• Dos pressupostos extrínsecos
a) Previsão legal/cabimento
Conforme preceitua o art. 1.009 do Código de Processo Civil, da sentença caberá apelação, situação esta presente nos autos.
Por essa razão, devidamente cabível o presente recurso por se amoldar ao que estabelece a Lei, inclusive como garantia ao duplo grau de jurisdição previsto na Carta Magna de 1988.
b) Tempestividade
O prazo previsto em lei para interposição do Recurso de Apelação, conforme art. 1.003, §5º do CPC, se perfaz em 15 (quinze) dias.
Nos termos da Lei N. 11.419/2006, art. 4º, § 3º e §4º, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico, iniciando os prazos processuais no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.
Vale dizer, a sentença que extinguiu o processo foi prolatada em 19 de Junho de 2019.
Por essa razão, tendo em vista que a disponibilização ocorreu em 24 de Junho de 2019 e consequentemente a publicação em 25 de Junho de 2019, inicia-se a contagem de prazo em 26 de Junho de 2019, de modo que o termo final para a interposição do recurso ocorre em 16 de Junho de 2019.
Não obstante, tal recurso é tempestivo.
c) Regularidade de Representação
Conforme procuração e substabelecimento coligido nos autos a recorrente está regularmente representada pelo profissional in fine assinado.
d) Do preparo
Em razão do deferimento do pedido de gratuidade de justiça ter sido, deixa de juntar guia demonstrando o recolhimento do preparo.
II. DA SINTESE DOS FATOS
Na origem, trata-se de Execução de Título Extrajudicial em que o Apelado aduz em face do Apelante a execução de uma Proposta/Contrato de Empréstimo com Averbação em folha de pagamento número: Informação Omitida, firmado entre as partes em 19/07/2016 no valor total de R$ 62.887,31 (sessenta e dois mil oitocentos e oitenta e sete reais e trinta e um centavos).
O referido contrato prevê o pagamento de 90 (noventa) prestações mensais e sucessivas no valor de R$ 1.595,58 (mil quinhentos e noventa e cinco reais e cinquenta e oito centavos), com previsão da primeira parcela em 14/10/2014 e a última com o vencimento em 07/03/2022.
Assim, em 10/04/2017 o Recorrido apurou o saldo devedor do executado de acordo com os termos contratuais, totalizando o valor de R$ 70.459,35 (sessenta mil quatrocentos e cinquenta e nove reais e trinta e cinco centavos), sendo este o valor que se executa.
Diante disto o Banco alega que o Executado deixou de cumpri com a obrigação a partir da vigésima oitava parcela, e desde 06/01/2017 o Recorrente tornou-se inadimplente.
Acontece, como citado pelo próprio Banco, trata-se de um empréstimo descontado em folha de pagamento, e, diante disto, este empréstimo possui algumas regras específicas, sendo uma delas o desconto diretamente em folha de pagamento, não podendo o Apelante suspender este pagamento enquanto não cumprir com sua total obrigação.
Diferente do empréstimo convencional, nesta modalidade o valor da parcela fica retido. Ou seja, garantido antecipadamente pelo banco.
O banco debita automaticamente o valor mensal, direto na folha de pagamento ou benefício previdenciário.
Para tanto conforme contracheque anexado nos autos, foram descontados os valores de R$ 1.595,58 (mil quinhentos e noventa e cinco reais e cinquenta e oito centavos) até o mês 01/2017, sendo que após esta data, por motivos desconhecidos, o exequente deixou de efetivar os descontos diretamente em folha de pagamento e também na conta corrente do executado e não comunicou tal situação ao consumidor.
Diante disto no contrato bancário estipulado pelas partes em sua clausula “7.10” elenca da suspensão da consignação em folha de pagamento, aludindo que se por qualquer motivo, se findar os descontos sem que tenha terminado a obrigação do crédito consignado em folha de pagamento é autorizado a instituição financeira efetuar os descontos diretamente em conta corrente, a partir da data de sua exigibilidade.
Segundo o banco, o contrato de empréstimo, constitui título executivo extrajudicial, por se tratar de uma obrigação líquida, certa e exigível.
Verifica-se que se consiste em um erro da instituição bancária, em se tratando que empréstimos consignados em folha, os valores são retidos automaticamente sem qualquer interferência do Apelante.
No entanto, a Apelante propôs embargos à Execução porque a suposta dívida não deveria ser processada pelo procedimento de execução, de forma que, ainda resta a aceitação ou não da renegociação.
De fato, ouve a contratação do empréstimo consignado em folha de pagamento. Entretanto, não se sabe o motivo pelo qual não eram mais realizados os descontados e, em se tratando de responsabilidade bancária passar a quantia certa ao órgão pagador, não constitui obrigação do Apelante agir diferente do que agira, não podendo, portanto, ser responsabilizado.
No mais, houve pedido de revisão contratual, dadas as inúmeras ilegalidades que constam no contrato.
Ante esta situação, após a má prestação da tutela jurisdicional, pugna-se pelo acolhimento das razões abaixo para cassar a Sentença guerreada com bases nos seguintes argumentos:
III. DAS RAZÕES QUE ENSEJAM A MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA
O Nobre Julgador a quo, data máxima vênia, agiu equivocadamente e em contrariedade à melhor e atual aplicação do direito em relação à matéria posta a à sua apreciação.
Para a devida análise, colaciona-se trecho da referida decisão guerreada. Senão, vejamos:
" Informação Omitida"
Em linhas inaugurais, verifica-se que o juízo de origem não agiu em consonância com a melhor aplicação do direito no que se refere a proferir a decisão nos termos descritos acima.
A. DA PRELIMINAR ACATADA EQUIVOCADAMENTE
Como se pode observar, ao acolher a preliminar suscitada pelo Banco, o magistrado deixou de apreciar as razões do Apelante.
Nesse sentir, há evidente abstenção de apreciação a direito trazido ao Judiciário, o que viola diretamente a Legislação vigente, inclusive a própria Constituição Federal, que decorre do indeferimento injusto da petição inicial.
Com esse entendimento, é visível que a decisão proferida não atingiu o seu fim, de maneira que merece ser reconsiderada.
Da simples análise dos autos percebe-se que a parte apelante trouxe ao Judiciário questão a ser apreciada, o que não foi feito por aquele MM. Juiz, em razão de ter sido acolhida a referida preliminar.
Diante disso, é cediço que não pode o magistrado abster-se de apreciar e proferir decisão acerca do que foi aduzido por uma das partes. Nesse sentido, o artigo 3º, caput da Lei Processual Cível estabelece que “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”, obrigando o poder Judiciário que decida acerca do que for levado a ele.
Com esse entendimento, é visível que a decisão proferida não atingiu o seu fim, de maneira que é omissa por não fazer sequer menção aos pedidos referidos, devendo, portanto, ser cassada.
Isso, pois não há vício capaz de elidir a apreciação da matéria trazida ao judiciário pelo requerente. Explico.
A aludida tese defensiva que foi acatada pelo magistrado caminhou no sentido de aduzir que os Embargos à Execução não mereciam ser considerados visto que não se demonstrou o valor exato do excesso de execução.
Ocorre, Excelências, que, diferente do que alegou o Recorrido, bem como pelo que foi julgado, não poderia o Embargado, ora Apelante, faze-lo.
Como é cediço, foram cumulados pedidos de revisão contratual dada a existência de diversas cláusulas ilegais, como será debatido posteriormente, o que alteraria a essência do contrato e vários de seus termos.
Assim, não há como se exigir do Recorrente que indicasse o valor exato em excesso de execução já que tal valor decorreria da análise do mérito de seus pedidos que seria feita em momento posterior pelo magistrado.
Com a apreciação das razões que ensejam a revisão contratual, o valor, por exemplo, dos juros aplicáveis, do saldo devedor, já com os devidos abatimentos, diminuiria o valor total executado, ao passo que o Embargante, ora Apelante, não teria como indicar este valor antes da apreciação do mérito da demanda.
Vale dizer que admitir a preliminar lançada pelos Recorridos significa negar vigência ao Código de Processo Civil, porque é nos Embargos à Execução que se deve veicular a matéria tendente a retirar a certeza, a liquidez e a exigibilidade do título que embasa a execução (art. 586 do CPC).
Além do que o CPC permite que nos embargos à execução de título extrajudicial o executado alegue “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (art. 745, V, do CPC, na redação da Lei n. 11.382/2006).
Assim, como já foi dito, só se obteria o valor exato do contrato após as devidas correções dos vícios contratuais, cuja revisão é permitida pelo legislador, razão pela qual não há que se considerar equivocada a ausência do valor em excesso de execução.
Portanto, não assiste razão ao pleito do Recorrido, tampouco motivo para a manutenção do julgamento nos termos feitos pelo magistrado de piso.
B. DA AUSÊNCIA DOS DESCONTOS CONSIGNADOS E DA CULPA DO APELADO
Outrossim, o juízo a quo deixou de reconhecer que não havia razão para que o Recorrente fosse responsabilizado pela ausência dos descontos em seu contracheque, aduzindo, em síntese, que era sua obrigação manter os descontos, nos termos da cláusula 7.10 do contrato, esquecendo-se, porém, de aplica-la em sua integra. E não só isso.
Alias, vale consignar que a modalidade de descontos em folha de pagamento e em conta corrente é regulamentada pela lei federal 10.820/03, onde os empregados poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimo.
Em se tratando de uma relação jurídica está lei em seu art. 5º e seguintes, aduz que é de responsabilidade do empregador, as informações prestadas, pelo desconto dos valores devidos e pelo seu repasse às instituições consignatárias.
Art. 5º. O empregador será o responsável pelas informações prestadas, pelo desconto dos valores devidos e pelo seu repasse às instituições consignatárias, que deverá ser realizado até o quinto dia útil após a data de pagamento ao mutuário de sua remuneração disponível. §1º. O empregador, salvo disposição contratual em contrário, não será corresponsável pelo pagamento dos empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e arrendamentos mercantis concedidos aos seus empregados, mas responderá como devedor principal e solidário perante a instituição consignatária por valores a ela devidos em razão de contratações por ele confirmadas na forma desta Lei e de seu regulamento que deixarem, por sua falha ou culpa, de ser retidos ou repassados. §2º. Na hipótese de comprovação de que o pagamento mensal do empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil tenha sido descontado do mutuário e não tenha sido repassado pelo empregador, ou pela instituição financeira mantenedora, na forma do § 5°, à instituição consignatária, fica está proibida de incluir o nome do mutuário em cadastro de inadimplentes. §3º. Na hipótese de ocorrência da situação descrita no § 2o, é cabível o ajuizamento de ação de depósito, nos termos do Capítulo II do Título I do Livro IV da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, em face do empregador, ou da instituição financeira mantenedora, se responsável pelo desconto, na forma do § 5°, e de seus representantes legais. […] §5º. O acordo firmado entre o empregador e a instituição financeira mantenedora poderá prever que a responsabilidade pelo desconto de que trata o caput será da instituição financeira mantenedora.
Verifica-se que é de responsabilidade do empregador em efetuar o desconto e repassar a instituição financeira, mesmo porque o servidor não possui qualquer gerência sobre lançamento dos descontos em sua folha de pagamento.
Assim, uma vez autorizado o desconto do numerário contratado, cabe à instituição financeira requerer junto ao ente empregador a efetivação dos descontos diretamente no contracheque do servidor público.
Ainda, o MM. Desembargador JOSÉ INÁCIO SHAEFER do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, também reforça este raciocínio, porque uma vez contratado o empréstimo consignado, não há como atribuir ao consumidor ingerência sobre os descontos:
Com efeito, inegável a pactuação entabulada entre as partes e a pendência, mas o consumidor não teve responsabilidade, porquanto tratava-se de desconto em folha de pagamento de responsabilidade de quem emprestou o valor (recorrido) e de quem intermediou o contrato (eConsig – fl. 15), não tendo o recorrente nenhuma ingerência sobre a metodologia adotada.
Nesse sentido, visto que os descontos não foram feitos por culpa do empregador ou da exequente, ora Apelada, e bem como pelo fato de que o Executado não tem o poder para desautorizar de forma unilateral os descontos consignáveis, tem-se que a ação perde o seu objeto, em razão de todos os elementos fáticos e probatórios demonstrarem que o Apelante sempre agiu de boa-fé e cumpriu fielmente todas as obrigações estipulados no contrato. Desta forma é incabível a continuação desta ação.
Salienta-se ainda que a Recorrida é sabedora da modalidade contratual avençada com o consumidor, sendo este um contrato de adesão em que a própria Apelada é quem elabora as cláusulas contratuais.
No mais, nos termos do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, é certo que o Banco não tomou as providências cabíveis junto ao ente empregador do consumidor diante da suspensão dos descontos que eram efetuados em folha de pagamento e, de forma temerária, fez distribuir a presente ação de execução negativando o nome do consumidor e fazendo com que o mesmo venha a passar por situações vexatórias.
Vale frisar que a cláusula 7.10 do contrato aduz que quando da suspensão dos descontos, cabe à instituição financeira promover descontos em conta corrente vinculada ao contratante.
Portanto, diferente do que foi decidido pelo juízo a quo, a Apelante não tinha a obrigação legal de realizar os pagamentos, visto que estes decorrem de um desconto compulsório realizado pela fonte pagadora, sendo o Banco e o empregador os únicos responsáveis por este pagamento, além do que havia previsão contratual de que o Banco poderia realizar os descontos em conta corrente, não tendo o feito.
Assim, não há como imputar todas as responsabilidades pelo inadimplemento contratual ao Apelante, visto que o Apelado deu causa à mora.
C. DAS TAXAS DE JUROS SUPERIORES AS PRATICADAS NO MERCADO
Os juros remuneratórios previstos no contrato são abusivos, posto que são visivelmente superiores ao praticado no mercado financeiro, inclusive ao praticado pelo próprio embargado na data da contratação.
Conforme planilhas (informações) obtidas no site do Banco Central do Brasil, a taxa de juros praticada pelo embargado no mesmo período do contrato em análise se perfazia em 1,68% ao mês, ao passo que a média do mercado era de 10,90% ao ano, todavia, os juros remuneratórios previstos no contrato se perfaz em montante superior a 50% da média do mercado e da própria instituição.
O percentual de 2,09% a.m e 28,173% ao ano onera excessivamente o consumidor e evidentemente o coloca em desequilíbrio contratual deixando a dívida impagável, consequentemente resultando em inadimplência.
Noutro giro, o princípio pacta sunt servanda não é absoluto, e deve ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato, possibilitando, portanto, a revisão das cláusulas havidas por abusivas e ofensivas à legislação nacional, em especial o Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, a taxa de juros pactuada em contrato de 1,84% a.m e 24,46% ao ano deve ser extirpada, devendo ser considerada a taxa média de mercado à época dos fatos ou da própria instituição na modalidade crédito pessoal.
D. AUSÊNCIA DE MORA EM RAZÃO DA COBRANÇA DE VALORES ABUSIVOS
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual não existe mora e, portanto, não são devidos encargos moratórios quando caracterizada cobrança de valores abusivos por parte da instituição financeira:
Ação revisional de contratos de abertura de crédito em conta-corrente, de desconto de títulos e de refinanciamento. Mora. Encargos ilegais. 1. Caracterizada a cobrança, pela instituição financeira, de parcela abusiva, somente restam autorizados os efeitos da mora depois de apurado o valor exato do débito, afastada, no caso, a multa moratória. 2. Recurso especial do banco provido, por maioria, em menor extensão, e recurso da cliente deste não conhecido. (REsp 713329/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23.08.2006, DJ 07.12.2006, p. 270)
No caso, além dos juros cobrados serem excessivos e estarem sendo ilegalmente capitalizados, ainda existem valores cobrados de forma abusiva.
Assim, aplicando-se o entendimento do STJ, devem ser excluídos da planilha de cálculos todos os encargos cobrados em razão de mora, como os juros e a multa.
Ao se reconhecer que o consumidor cumpria um contrato com diversas cláusulas abusivas e, portanto, nulas, um dos efeitos será a descaracterização da mora, pois, as prestações até então adimplidas o eram em valor superior ao legalmente permitido.
A jurisprudência do STJ, aliás, já pacificou o entendimento segundo o qual a cobrança de encargos indevidos — dos quais a capitalização dos juros é um exemplo — tem o condão de descaracterizar a mora:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. CONSTATAÇÃO DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA. ANÁLISE DE TESE RECURSAL ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS INFERIOR A ANUAL. ACOLHIMENTO DO RECURSO DE EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES. RECONHECIDA A ABUSIVIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. POR VIA DE CONSEQUÊNCIA, HÁ DE SE DESTACAR QUE O AFASTAMENTO DOS ENCARGOS REFERENTES AO PERÍODO DE NORMALIDADE CONTRATUAL (JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO) TEM O CONDÃO DE DESCARACTERIZAR A MORA. ACÓRDÃO REFORMADO. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.
Número do Processo: 0744722-78.2022.8.02.0001; Relator (a): Juíza Conv. Maria Lúcia de Fátima Barbosa Pirauá; Comarca: Foro de Maceió; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Data do julgamento: 13/06/2024; Data de registro: 18/06/2024
E. ILEGALIDADE E VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR COM A PRÁTICA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
Mesmo que não se tratasse de relação de consumo, ainda que não houvesse capitalização composta de juros na planilha apresentada ou cláusulas do contrato de empréstimo, sua ilegalidade decorreria dos princípios da transparência, boa-fé e probidade, os quais devem estar presentes em todo negócio jurídico, sendo que “a tabela Price é um sistema de amortização absolutamente inacessível ao homem médio, mormente em razão de sua intrincada formula matemática.”
É um direito básico do consumidor a informação, bem como as especificações dos produtos ou serviços oferecidos.
Ensina Roberto Senise Lisboa que:
“o direito à informação plena é fator de …