Petição
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da ___ Região
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, nos autos da Reclamação Trabalhista que move em face de Razão Social (+3), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a R. Decisão que denegou seguimento ao recurso de revista, interpor, com fundamento no artigo 897, “b”, da CLT
AGRAVO DE INSTRUMENTO
para o C.Tribunal Superior do Trabalho, de acordo com a minuta anexa à presente, requerendo seu processamento nos termos do Comunicado GP nº 11/2010 do E. TRT da 2ª Região e Ato Conjunto TST-CSJT n.º 10/2010, tendo em vista as alterações introduzidas no processamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista pela Resolução Administrativa n.º 1418/10 do órgão Especial do C. TST.
Termos em que,
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
MINUTA DE AGRAVO DE INSTUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
AGRAVANTE: Nome Completo
AGRAVADO: Razão Social (+3)
PROCESSO Nº Número do Processo
COLENDO TRIBUNAL!
EGRÉGIA TURMA!
NOBRES MINISTROS!
Em que pese o brilhantismo das decisões proferidas pelo Douto Desembargador Vice-Presidente Judicial do Egrégio TRT da ___ Região, Julgadora, no presente feito, “data vênia”, não agiu com a devida prudência, ao denegar seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo agravante.
DA DECISÃO RECORRIDA
Com efeito, a R. Decisão que denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo ora agravante se demonstra equivocada, não podendo prosperar.
Assim, o agravante por não concordar com o V. Acórdão referente ao julgado, interpõe o presente agravo de instrumento para obter o reconhecimento de seus direitos.
Desta forma, requer o Agravante o conhecimento do Recurso de Revista, com consequente reforma da decisão proferida, uma vez que discrepa do postulado na legislação trabalhista.
I – PRELIMINARMENTE
DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA ACERCA DA MATÉRIA DISCUTIDA
De acordo com o parágrafo 5º do artigo 896, da CLT, é claro ao dispor que o Recurso de Revista só terá seu seguimento denegado nas seguintes hipóteses: intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação.
Ocorre que o próprio despacho denegatório reconhece estarem presentes os referidos requisitos.
Ora o recurso não foi intempestivo; não foi julgado deserto; obteve alçada e não está contaminado pela ilegitimidade de representação e preenche os pressupostos intrínsecos exigidos por lei.
Como se vê, nenhumas dessas proposições se enquadram para o Agravante, pois não há, no dispositivo legal, nenhuma menção que justifique os fundamentos do respeitável despacho ora agravado, que entendeu que não foram preenchidos os pressupostos intrínsecos para a admissibilidade do recurso de revista por encontrar óbice nas Súmulas n.º 126 e 337, I, “a”, do C. TST.
Ressalte-se que o recurso de revista encontra-se fundado no artigo 896, alíneas “a” e “c” da CLT, devendo, assim, ser recebido e consequentemente julgado por este Colendo TST.
Assim, indubitável o cabimento do recurso de revista, diante da violação à Lei Federal e à Constituição Federal, bem como por afronta à Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte e por divergência jurisprudencial.
Dessa forma, seu seguimento não deve ser obstado.
II – DO MÉRITO
2.1 – DAS HORAS EXTRAS PELA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA – DA PROVA DIVIDIDA – DA VIOLAÇÃO AO ART. 818 DA CLT – DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Com efeito, o R. Despacho Denegatório entendeu que não foram preenchidos os pressupostos intrínsecos para a admissibilidade do recurso de revista, por encontrar óbice na Súmula n.º 126 do C. TST e por não se vislumbrar ofensa ao dispositivo constitucional invocado.
No entanto, “data vênia”, o R. Despacho agravado não merece prosperar, uma vez que a matéria, tal como tratada no V. Acórdão e posta nas razões recursais, não se reveste de contornos fático-probatórios, não havendo impedimento para o exame do apelo, sendo, pois inaplicável o teor do disposto na Súmula n.º 126 do C. TST.
Ora Excelso Tribunal Superior do Trabalho além de divergência jurisprudencial, o agravante invocou violação à Lei Federal, por afronta à regra processual.
Ressalte-se que o V. Acórdão negou provimento ao apelo do reclamante e manteve o indeferimento do pedido de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, por entender que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar a invalidade dos cartões de ponto, pois no caso de prova dividida, julga-se em desfavor daquele que detinha o ônus da prova.
Conforme demonstrado no recurso de revista e diante da conjuntura dos autos, não há o que se falar em prova dividida, devendo ser valorada a prova testemunhal produzida pelo reclamante.
Isso porque nos termos do art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, in verbis:
“Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
Tendo o reclamante alegado que havia a violação do intervalo para refeição e descanso, incumbia a ele comprovar, sendo que desse ônus se desincumbiu de provar.
O reclamante provou através de sua testemunha a violação do intervalo intrajornada e a invalidade dos controles de ponto. Vejamos:
"(...) que o depoente e o reclamante trabalhavam das 6h30 às 19h/20h, com 15 minutos de almoço, de segunda-feira a sábado; (...)
que não era o depoente quem batia seu cartão de ponto; que acredita que quem fazia isso era o apontador ou alguém do almoxarifado; que não registravam as horas extras; que marcavam 1h de almoço, mas na pratica só tinham 15 minutos; que passavam o cartão apenas para assinar e não conferiam; (...)
que o reclamante entrava às 18h30 e ficava até por volta de 20h; que ambos tinham 15 minutos de almoço; que na obra de Salto ambos laboravam de segunda-feira a sábado (...)
que também laborou com o reclamante em Ribeirao Preto por 2 meses; que entravam às 6h30 e iniciavam o serviço às 19h; que não tinham horário de sair, passando das 19h30/20h; que ambos eram alojados; que tinham de 10 a 15 minutos de almoço; que trabalhavam de segunda-feira a sábado (...)” (g/n)
Dessa forma, o V. Acórdão ao entender que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar a invalidade dos cartões de ponto, inegavelmente violou o art. 818 da CLT.
Fato é que a testemunha do reclamante provou que havia manipulação dos controles de ponto. Some-se a isso que as testemunhas ouvidas a rogo da 1ª reclamada não foram contundentes, motivo pelo qual, os seus depoimentos devem ser desconsiderados como meio de prova.
Assim, restou demonstrado no recurso de revista que o V. Acórdão ao julgar em desfavor daquele que detinha o ônus da prova, além de violar o artigo 818 da CLT, deu interpretação divergente daquela dada por outro Tribunal. Vejamos:
TRT-13 - RECURSO ORDINARIO RO 00016027620175130023
Data de publicação: 22/07/2019.
“EMENTA: PROVA TESTEMUNHAL DIVIDIDA. CONFRONTO ENTRE DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS DO AUTOR E DA RECLAMADA, PREVALÊNCIA DA EFICÁCIA PROBATÓRIA DA PROVA DO RECLAMANTE POR MAIOR PLAUSIBILIDADE DAS INFORMAÇÕES DE SUAS TESTEMUNHAS.
Na hipótese de divisão da prova testemunhal, mercê do confronto estabelecido entre os depoimentos das duas testemunhas do reclamante e da única testemunha das demandadas, a prevalência da eficácia probatória deve recair sobre os depoimentos que se apresentaram mais palpáveis e dotadas de maior plausibilidade fática probatória, que, no caso específico, fez sobressair as informações prestadas pelas testemunhas do autor, reconhecendo que este não exercia a função porteiro, mas sim de vigia. Recurso provido parcialmente.” (g/n)
Portanto, merece reforma o V. Acórdão que entendeu ser inaplicável ao Processo do Trabalho o princípio doutrinário in dubio pro misero e deixou de validar a prova testemunhal produzida pelo reclamante.
“A regra da aplicação da norma mais favorável resume-se em que havendo uma pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de trabalho, há de se optar pela que seja mais favorável ao trabalhador. Neste sentido, independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador.”
Ora Honrados Julgadores, a Constituição Federal é a lei suprema deste país, não podendo ser deixada de lado em prejuízo do trabalhador.
Cabe aqui ressaltar que, um dos princípios basilares do direito do trabalho, é sempre se utilizar da norma mais benéfica ao trabalhador:
Princípio da proteção – é utilizado para equilibrar a relação empregatícia, conferindo primazia ao funcionário, que não detém a primazia econômica; onde deve-se proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando à este último uma superioridade jurídica. Referido princípio pode ser desmembrado, da seguinte forma:
• in dubio pro operari: regra de interpretação da norma, sempre que uma norma apresentar dúvida, que se interprete de mais uma forma, deve-se interpretar da forma mais favorável ao empregado; onde em caso de dúvida, deverá o aplicador da lei optar pela solução mais favorável ao empregado;
• o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador: regra de elaboração da norma, princípio da hierarquia – independentemente da hierarquia entre as normas jurídicas, terá aplicação sempre a que for mais favorável para o empregado;
• o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador: condições concretas de trabalho, não pode-se alterar uma condição mais benéfica ao trabalhador para uma pior , menos favorável, condição conquistada não pode ser alterada para pior.
Neste ponto, o nobre julgador deve pautar-se pela aplicação da norma mais benéfica, evitando-se assim frustração os direitos do obreiro. Quanto a tal princípio, não podemos deixar de atentarmos para o estudo extraído do site www.jus2.uol.com.br que assim esclarece quanto à aplicação da norma mais benéfica, in verbis:
“A regra da aplicação da norma mais favorável se constitui mais uma das vertentes do princípio da proteção no âmbito do Direito do Trabalho.
Segundo Alonso García existem duas formas de se entender essa regra: sentido próprio e impróprio. No sentido impróprio, não se trata de verificar, dentre várias normas aplicáveis, a que se mostra mais benéfica ao empregado, mas, mostra-se no sentido de verificar, dentre as várias formas de interpretar a lei, qual a interpretação mais favorável. Entretanto, neste sentido, essa regra se confunde com a in dúbio pro operário. Em seu sentido próprio, a regra se mostra efetiva quando existem várias normas aplicáveis à mesma situação jurídica.
Eis aí a verdadeira mostra da regra.
A regra da aplicação da norma mais favorável resume-se em que havendo uma pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de trabalho, há de se optar pela que seja mais favorável ao trabalhador. Neste sentido, independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador.”
Diante do exposto, não há o que se falar em prova dividida, devendo ser valorada a prova testemunhal produzida pelo reclamante e reformado o V. Acórdão a fim de ser considerada a jornada declinada na inicial, com a consequente condenação das recorridas ao pagamento das horas extras pela supressão do intervalo intrajornada.
Quanto ao intervalo intrajornada não usufruído ou usufruído em parte, é o entendimento pacifico de nossa jurisprudência:
“Intervalo intrajornada. Supressão parcial ou total. Contraprestação. A não concessão do intervalo, ainda que apenas em parte, assegura ao empregado o direito à contraprestação do período correspondente, de forma integral. Conclusão que se extrai do entendimento firmado no Tribunal Superior do Trabalho através do Tema 307 da SDI-1. Recurso da co-ré a que se nega provimento.” (Acórdão n.º 20090274312 – TRT 2.ª Região – 11.ª Turma – 24/04/2009)
INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º/CLT. A não-concessão do intervalo máximo legal para almoço leva a que se considere aquele espaço integralmente como de tempo de serviço efetivo, com todas as conseqüências salariais e de adicionais. A lei quis impedir que o empregado permaneça com sua jornada comprometida em excesso. A remuneração prevista no art. 71, § 4º, da CLT., equipara-se a horas extras propriamente ditas e não a simples indenização, tendo em vista o objetivo da Lei de enaltecer a importância do intervalo para repouso e alimentação, considerando ser norma de saúde e segurança laborais, protegida, inclusive constitucionalmente (art. 7º, inciso XXII, da Constituição Federal, que preconiza o direito do trabalhador em ter reduzidos "os riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança". (Acórdão n.º 20090274037 – TRT 2.ª Região – 11.ª Turma – 28/04/2009)
Neste ponto a lei é clara e objetiva ao dizer que quando não for concedido pelo empregador intervalo integral para repouso/alimentação, fica esse obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50%, consoante termos artigo 71, parágrafo 4º da CLT, “in verbis”:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, …