Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA COLENDA ___ CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
APELAÇÃO CRIMINAL Nº Número do Processo
Nome Completo, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, primária e com bons antecedentes (fls.202/204), por intermédio de seus advogados, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer, com o fim de assegurar a seu direito de ampla defesa, seja Complementado o recurso de Embargos de Declaração tempestivamente opostos pela Defensoria Pública do Estado de ESTADO (fls. 848/851).
I. Preliminarmente – Nulidade – Ausência de intimação da ré para constituir novo patrono
Para a compreensão do que se vai expor, segue a evolução cronológica dos fatos:
1) 13/09/2018, o advogado que defendia a ré renunciou (fls.707). A acusada teria de ser intimada para que constituísse novo defensor;
2) 17/09/2018, a Procuradoria Geral do Estado apresenta contra a ré Parecer Acusatório (fls.709/736);
3) 08/11/2018, a C.___Câmara de Direito Criminal profere acórdão em que a ré tem a sua pena majorada – destaque: ela não tinha ciência de que estava sem defensor para apresentar memoriais e fazer sustentação oral em sua defesa – (fls.738/772);
4) Somente em 19/03/2019 (fls.835) a ré foi intimada a constituir novo defensor.
Doutos Desembargadores, a Carta Magna dispõe, em seu art.133, que o advogado é indispensável à administração da Justiça. O devido processo legal, principalmente em matéria penal, tem de ser observado à risca. Cediço que, em ação penal, a falta da notificação para constituir defensor acarreta a nulidade do processo.
“O Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado constitucional da plenitude de defesa”, afirmou o decano do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello. Com base neste entendimento, o ministro deu liminar para suspender a condenação imposta a um empresário em situação similar à da ré.
Nisto tem-se que:
i. Processo HC 98118 RJ Partes FRANCISCO RECAREY VILAR, MARCIO GESTEIRA PALMA E OUTRO(A/S), SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Publicação DJe-061 DIVULG 30/03/2009 PUBLIC 31/03/2009 Julgamento 25 de Março de 2009 Relator CELSO DE MELLO – DECISÃO: Trata-se de 'habeas corpus', com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de 'habeas corpus' ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 122.644/RJ), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. (...) Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajustar-se--ia às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual. Entendo, na linha de anteriores decisões que proferi no HC 88.085-MC/SP, no HC 91.284-MC/SP e no HC 92.091-MC/SP, que os fundamentos em que se apóia esta impetração revestem-se de relevo jurídico, pois concernem ao exercício ' alegadamente desrespeitado ' de uma das garantias essenciais que a Constituição da República assegura a qualquer réu, notadamente em sede processual penal. É por essa razão que tenho sempre salientado, a propósito da essencialidade dessa prerrogativa constitucional, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no tema, sensível às lições de eminentes autores (JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, 'Acusação, Defesa e Julgamento', 2001, Millennium; ADA PELLEGRINI GRINOVER, 'Novas Tendências do Direito Processual', 1990, Forense Universitária; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, 'Processo Penal Constitucional', 3ª ed., 2003, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, 'Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro', 2ª ed., 2004, RT; VICENTE GRECO FILHO, 'Tutela Constitucional das Liberdades', 1989, Saraiva; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, 'Direito Processual Penal', vol. 1, 1974, Coimbra Editora; ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, 'Garantias Processuais nos Recursos Criminais', 2002, Atlas, v.g.), vem assinalando, com particular ênfase, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, não importando, para efeito de concretização dessa garantia fundamental, a natureza do procedimento estatal instaurado contra aquele que sofre a ação persecutória do Estado. Isso significa, portanto não constituindo demasia reiterar, no ponto, o que tenho consignado em minhas decisões nesta Suprema Corte (RTJ 183/371-372, p. ex.) -, que, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão (e, com maior razão, em matéria de privação da liberdade individual), o Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado constitucional da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público - de que resultem conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais - exige a fiel observância da garantia básica do devido processo legal (CF, art. 5º, LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, 'Comentários à Constituição Brasileira de 1988', vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, 'Comentários à Constituição Brasileira', vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, 'O Direito à Defesa na Constituição de 1988', p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, 'O Direito à Defesa na Constituição', p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, 'Comentários à Constituição do Brasil', vol. 2/268-269, 1989, Saraiva, v.g.). Cumpre referir, ainda, que o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte já reconheceu ser direito daquele que sofre persecução penal escolher o seu próprio defensor (RTJ 117/91, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI - RTJ 150/498-499, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.), consoante se verifica de decisões que restaram consubstanciadas em acórdãos assim ementados: (...) O réu tem o direito de escolher o seu próprio defensor. Essa liberdade de escolha traduz, no plano da `persecutio criminis', específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição. Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro Advogado. Antes de realizada essa intimação - ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado - não é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do réu.' (RTJ 142/477, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 'A designação de defensor dativo para atuação imediata, excepcionada a hipótese alusiva ao julgamento perante o Tribunal do Júri, somente e possível para evitar seja adiada a pratica do ato - alcance dos artigos 261, 263, 265, parágrafo único, e 449, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Precedente: habeas corpus n. 63.531-RJ, relatado pelo Ministro Eloy da Rocha perante a Terceira Turma, cujo acórdão foi veiculado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 48/797.' (RTJ 160/941, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO) (...) A jurisprudência desse Pretório tem entendimento firmado no sentido de que o réu deve ser cientificado da renúncia do mandato pelo advogado, para que constitua outro, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa. `Habeas corpus' deferido.' (HC 75.962/RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, grifei) Impende destacar, ainda, que a jurisprudência desta Suprema Corte, em tema de necessidade de intimação do réu, para fins de constituição de novo Defensor, no caso de renúncia do Advogado anteriormente constituído, tem reiteradamente afirmado: '`HABEAS CORPUS'. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÕES FINAIS. INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR. NÃO NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ....................................................... Não havendo renúncia do defensor, não há que se cogitar de nulidade por falta de intimação do réu para constituir novo defensor.' (HC 80.251/MG, Rel. Min. NELSON JOBIM - grifei) PENAL. PROCESSUAL PENAL. `HABEAS CORPUS'. DEFENSOR CONSTITUÍDO. DEFENSOR DATIVO: NOMEAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ....................................................... II. - A intimação do réu para que constitua outro defensor, querendo, só se exige quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Não é, todavia, necessária quando o defensor falta ao dever de atuar.' (HC 85.014/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei) '`HABEAS CORPUS'. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL. NÃO-APRESENTAÇÃO, PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO, DAS ALEGAÇÕES FINAIS. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NÃO-INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO PATRONO. POSSIBILIDADE. Em havendo renúncia do advogado constituído, faz-se imperiosa a intimação do acusado para que nomeie, querendo, novo patrono. Precedentes. (...).' (HC 86.734/PA, Rel. Min. CARLOS BRITTO - grifei) Sendo assim, e achando-se configurados os requisitos necessários à concessão do provimento cautelar ora postulado, defiro o pleito deduzido a fls. 12, em ordem a suspender, até final julgamento da presente ação de 'habeas corpus', a execução da pena que foi imposta ao ora paciente, nos autos do Processo-crime nº 2008.750.011754-6 (tombo 2008/12366-3). Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 122.644/RJ) e ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Embargos Infringentes e de Nulidade nº' Apenso, fls. 124). Publique-se. Brasília, 25 de março de 2009. (185º aniversário da primeira Constituição Política do Brasil) Ministro CELSO DE MELLO Relator (STF - HC: 98118 RJ, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 25/03/2009, Data de Publicação: DJe-061 DIVULG 30/03/2009 PUBLIC 31/03/2009)
Tem-se que o e.ministro Celso de Mello acolheu pedido de liminar em Habeas Corpus impetrado pelo advogado Márcio Gesteira Palma, do escritório Luís Guilherme Vieira Advogados. De acordo com Palma, o trânsito em julgado da decisão ocorreu porque o empresário estava sem defensor.
Para o ministro, “o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo poder público — de que resultem consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais — exige a fiel observância da garantia básica do devido processo legal”. Em sua decisão, encartada em anexo (doc.1), diversos precedentes do Supremo no sentido de que a renúncia do advogado tem de ser devidamente informada ao acusado e, este, por sua vez, tem o direito de escolher seu defensor.
Julgado recente proferido pelo STJ:
ii. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. RENÚNCIA DO MANDATO PELA ADVOGADA CONSTITUÍDA. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO PATRONO. NULIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Consoante orientação desta Corte Superior de Justiça, renunciando o advogado constituído, deve-se intimar o réu para que nomeie novo patrono, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Permanecendo inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública. 2. No caso, a advogada do Paciente renunciou ao mandato, e o Tribunal a quo deixou de proceder à devida intimação do Réu a fim de que constituísse novo causídico. E, mais, a Corte de origem entendeu que todos os réus, inclusive o Paciente, estariam representados pela Defensoria Pública, sem considerar que a renúncia ao mandato ocorreu posteriormente à remessa dos autos à DPU. 3. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de anular o julgamento da Apelação n.º 2006.42.00.000822-0 e todos os atos processuais subsequentes, tão somente com relação ao ora Paciente, assegurando aos seus Defensores constituídos a intimação para sustentação oral. (STJ - HC: 460485 RR 2018/0181985-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2019) (grifamos).
Portanto, deve ser anulado o v.acórdão proferido, bem como todos os demais atos subsequentes, como o cálculo da pena.
II. Preliminarmente – Tornar sem efeito o trânsito em julgado de fls,782/783
Observa-se em fls. 782 foi certificado o trânsito em julgado para a ré. Contudo, esta só foi intimada pessoalmente em março de 2019, ao comparecer no cartório para justificar suas atividades. Nome Completo foi beneficiada pela liberdade provisória, tendo que justificar suas atividades periodicamente em juízo uma vez por mês.
Verdade é que Nome não foi intimada da decisão do Acordão que majorou suas penas e sabe-se que tanto a defesa técnica (advogado) quanto a própria ré, principal interessada no processo, podem recorrer.
É certo também que os prazos para recursos somente começam a correr após a devida intimação.
Nomecumpre religiosamente as condições impostas pelo Estado, tendo ela comparecido a todos os atos de sua obrigação. Dessa forma, por questão de JUSTIÇA, deve o Judiciário tornar SEM EFEITO a certidão de trânsito em julgado de fls. 782/783.
III. Acerca da Complementação aos Embargos Declaratórios propriamente ditos
Douto Relator, a presente complementação aos embargos de declaração destina-se, precipuamente, a suprir omissões que se registram no acórdão proferido pelo Tribunal. Visa assitir o direito à ampla defesa e ao contraditório em favor da ré.
Sendo que se requer o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador.
No entender da ré, há vício de omissão o que identifica a embargabilidade do decisório em questão.
A recorrente foi denunciada e processada como incursa no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, e 35, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, respondendo ao processo em liberdade.
A sentença foi julgada parcialmente procedente, condenando a ré pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal, por incursa no artigo 33, caput, e parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, e absolvida das acusações do artigo 35 da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Inconformadas com a sentença, a defesa e acusação interpuseram recurso de apelação.
Em 13/09/2018, o advogado que defendia a ré renunciou (fls.707). A acusada teria de ser intimada para que constituísse novo defensor;
Em 17/09/2018, a Procuradoria Geral do Estado apresenta contra a ré Parecer Acusatório (fls.709/736), não sendo dada a oportunidade à ré de exercer o Contraditório em face desta manifestação.