Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE, ESTADO DO UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, regularmente inscrito no CPF sob o nº Inserir CPF e RG nº Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, sem endereço eletrônico, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores infra-assinados com endereço profissional naEndereço do Advogado, endereço eletrônico E-mail do Advogado, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, com base nos argumentos de fato e de direito a seguir expostos:
I – DOS FATOS
O Autor é microempreendedor individual e exerce atividade comercial de varejo, com a venda de peças e acessórios para motocicletas e motonetas, e realiza serviços mecânicos.
Aproximadamente entre o final de setembro e início de outubro do ano de 2016, o Autor recebeu, em seu endereço comercial, a visita de um representante da empresa Ré, apresentando a famosa "maquininha" que efetua transações de cartões de débito e de crédito, produto desta Demandada.
Na oportunidade, o representante da empresa Ré apresentou diversos planos, visando convencer o Autor de que a aquisição da "maquininha" e contratação dos serviços da Demandada representariam um grande investimento para seu negócio.
Assim, acreditando no prestígio da empresa Demandada no mercado, interessado nas taxas de juros que o preposto da empresa ofertou no momento da visita e visando aumentar suas vendas e o crescimento do seu negócio, o Autor contratou os serviços da Ré.
Importante frisar que no dia da apresentação dos serviços pelo representante da empresa Requerida, não foi apresentado qualquer contrato escrito para o Requerente assinar, mas este confiou em tudo o que foi ofertado por acreditar na boa-fé da empresa, tendo o preposto coletado todos os dados do Autor necessários para a contratação. Ademais, fora prometido que não haveria qualquer despesa com a máquina, mas apenas com a taxa de juros acordada, no percentual de 10,2%, por transação.
Insta informar que a Nome Fantasia, como a Demandada é apresentada ao mercado, é empresa que atua oferecendo maquinetas que servem como meios de pagamento eletrônico, responsáveis por credenciamento, captura, transmissão, processamento e liquidação financeira de transações com cartões de crédito e débito.
Pois bem, o Autor recebeu o produto cerca de 10 dias após a visita do preposto da empresa. Assim, começou a utilizá-la em sua atividade.
Note-se que a primeira utilização da máquina ocorreu no início de outubro de 2016, conforme extratos bancários anexos.
Ocorre que, ao realizar a utilização da máquina, o Autor percebeu que a taxa de juros aplicada nas transações não era a que fora acordada quando da visita do representante da empresa.
Nesse contexto, o Requerente entrou em contato com a empresa por telefone para questionar os percentuais dos juros aplicados nas transações e descobriu que o percentual cadastrado no sistema era cerca de 7% maior do que o valor pactuado inicialmente. Dessa forma, indignado com esta situação absurda, o Requerente solicitou o cancelamento imediato dos serviços da Ré, nesta mesma ligação.
Veja-se, Nobre Julgador, a máquina fora efetivamente usada por cerca de 20 dias, apenas, antes do serviço ser cancelado, haja vista o descumprimento da empresa do que fora pactuado inicialmente.
Ocorre que, inexplicavelmente, cerca de 3 meses depois do cancelamento, o Autor percebeu que começaram a ser debitados de sua conta, valores referentes à empresa Requerida, demonstrando verdadeiro absurdo, pois o serviço já havia sido cancelado, não tendo o Autor mais nenhum vínculo com a empresa.
Com isso, o Autor ligou para a empresa para reclamar sobre os descontos efetuados e pedir ressarcimento, porém a empresa informou que o Autor ainda devia cerca de R$ 400,00.
Veja, Excelência, a empresa está cobrando indevidamente valores que não foram acordados e sequer são devidos.
Assim, o autor requereu as gravações das ligações que efetuou para a empresa ou o número de protocolo dessas ligações, mas, novamente, a empresa Requerida, agindo de má-fé, se recusou a fornecer, dizendo, ainda, que o Autor deveria pleitear judicialmente, caso quisesse as gravações.
Data Vênia, Excelência, é um verdadeiro absurdo! Em momento algum a empresa se preocupou em resolver o problema. Pelo contrário, indicou que o Autor buscasse o já abarrotado Poder Judiciário para resolver sua situação.
Desta forma, o Autor teve prejuízo de cerca de R$450,00 pela diferença entre o percentual de juros pactuado e o realmente praticado, bem como R$ 377,00 pelos valores já descontados indevidamente da sua conta corrente. Além disso, a empresa cobra indevidamente do Autor, suposta dívida de R$ 400,00, que não existe!
Veja-se, Excelência, está ocorrendo uma sequência de atos falhos e maldosos da empresa, que estão afetando a atividade comercial do autor, que vem tendo reiterados prejuízos financeiros e danos psicológicos.
Pelo exposto, requer o Autor a cessação dos descontos indevidos que a Ré vem realizando na sua conta corrente, a declaração de inexistência do débito do Autor com a Ré, a condenação da Ré ao pagamento do que foi cobrado indevidamente, em dobro, bem como a condenação da Requerida em danos morais por todo o desgaste e os danos psicológicos sofridos com a situação.
II – DA COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS
É competente o sistema dos juizados especiais para o julgamento da presente ação, tendo em vista que se trata de demanda simples, de baixa complexidade, em que o valor da causa não ultrapassa o limite de 40 salários mínimos, de acordo com o artigo, 3º da lei 9.099:
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
Além disso, o o Art. 8º da Lei 9.099 admite a propositura de ações perante o juizados especiais por microempreendedores individuais e pessoas físicas:
§ 1o Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial:
I - as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas;
II - as pessoas enquadradas como microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte na forma da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
Ademais, não há diferenciação entre propositura da ação pelo microempreendedor individual, seja utilizando seu CNPJ, seja ajuizando a demanda como pessoa física tendo em vista que são equiparados para fins de responsabilidades e obrigações. Assim, a presente demanda pode ser ajuizada tanto pela pessoa física, quanto pela pessoa jurídica. Esse é o entendimento dos tribunais:
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA DE PRODUTO COM VÍCIO. VITRINE PARA CONGELADOS QUE APRESENTOU DEFEITOS DESDE A DATA DA COMPRA. LEGITIMIDADE ATIVA DO PROPRIETÁRIO DE FIRMA INDIVIDUAL. COMPETÊNCIA DO JEC COM BASE NO ART. 3º, § 3º, DA LEI 9.099/95. COMPETÊNCIA DO JEC POR FALTA DE COMPLEXIDADE. AFASTADA A PRESCRIÇÃO COM BASE NO ART. 27 DO CDC E A DECADÊNCIA COM BASE NO ART. 18, § 1º, INCISO II, DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DO DEMANDADO DE DEVOLVER À PARTE AUTORA OS VALORES REFERENTES AO PAGAMENTO DO PRODUTO COM VÍCIO.
"O autor, pessoa física, e sua empresa individual são equiparados, para fins de obrigações e responsabilidades. Isso porque, enquanto firma individual, em verdade, não atua o réu como pessoa jurídica, mas, sim, pessoa física. Inexiste, no caso, a ficção da pessoa jurídica como ente distinto da pessoa dos sócios ¿ universitas distat a singuli. Portanto, considerando a identidade e confusão de ambas, bem como o princípio da aparência, cabível o ajuizamento da demanda tanto pela pessoa física do requerido quanto por sua empresa individual.¿ (Segunda Turma Recursal Cível, Recurso Inominado nº 71001685965, relator Dra. Vivian Cristina Angonese Spengler, julgado em 03/12/2008) (...) (Recurso Cível Nº 71002288298, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Julgado em 08/10/2009)
Deste modo, competente é o sistema de juizados especiais, bem como legítimo o Autor para a propositura da presente ação.
III – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O artigo 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, conceituam os termos "consumidor e "fornecedor", sendo consumidor aquele que utiliza produto ou serviço como destinatário final. Veja-se:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Ocorre que, além da característica do consumidor de destinatário final, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vem, atualmente, aplicando uma extensão a esse conceito. Em casos excepcionais, quando a relação, mesmo que não haja necessariamente um destino final do produto ou serviço, houver uma notória vulnerabilidade de uma das partes, enquadra-se em relação de consumo, trata-se da Teoria Finalista Mitigada ou Atenuada.
Desse modo, mesmo que haja uma relação de consumo intermediário, o CDC é aplicável em situações específicas que evidenciam algum tipo de vulnerabilidade, seja técnica, econômica, jurídica ou informacional.
Cavalieri Filho explica que uma das características marcantes da relação de consumo é a "vulnerabilidade em sentido amplo (técnica, jurídica ou científica, fática ou socioeconômica e psíquica), isto é, o consumidor é reconhecido como a parte mais fraca da relação de consumo, afetado em sua liberdade pela ignorância, pela dispersão, pela desvantagem técnica ou econômica, pela pressão das necessidades, ou pela influência da propaganda."
Assim, o pequeno empreendedor que se sujeita a uma relação diante de uma grande empresa, deve ser enquadrado como consumidor, aplicando o CDC na relação, mesmo haja algum tipo de intermediação no serviço, dada sua vulnerabilidade, seja em qual for o tipo.
Nesse sentido veja-se julgados do Superior Tribunal de Justiça e do TJCE, quem vem aplicando a Teoria Finalista Mitigada ou Atenuada:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO.FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de quea determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feitamediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritivado art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente odestinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoafísica ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumointermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna paraas cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e,portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, sópode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço,excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluídopara uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoasjurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismoaprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviçopode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frenteao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui oprincípio-motor da política nacional das relações de consumo,premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitimatoda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de trêsmodalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimentoespecífico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seusreflexos na relação de consumo) e fática (situações em que ainsuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica doconsumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor).Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidadeinformacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviçocapazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação deconsumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência,a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode,conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora daaplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoriafinalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradoraà condição de consumidora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização pordanos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas,tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada aimpossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. Acontratação do serviço de telefonia não caracteriza relação deconsumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeiaprodutiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio.Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar aempresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço detelefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nostermos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta atítulo de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 etendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto àexistência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado naslinhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízossuportados pela revendedora de veículos. 7. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. MICROEMPRESA. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. VULNERABILIDADE TÉCNICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. DANO MATERIAL NÃO EVIDENCIADO. DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO EXTRAPATRIMONIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem atenuado a incidência da teoria finalista, aplicando o CDC quando, apesar de relação jurídico-obrigacional entre comerciantes ou profissionais, estiver caracterizada situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência. 2. No caso dos autos, existe vulnerabilidade técnica entre as partes, de modo a viabilizar a aplicação temperada da teoria finalista e, por conseguinte permitir a aplicação do CDC na hipótese concreta 3. A violação das linhas telefônicas constitui defeito na prestação de serviços, de modo que a operadora é responsável pelo ressarcimento dos danos dele decorrentes. 4. No que toca aos danos materiais, é cediço que seu deferimento somente se justifica pela comprovação cabal dos gastos e não apenas pela alegação de dano hipotético. Precedente do STJ. 5. A indenização por dano material, in casu, é indevida, vez que não há qualquer indício de prova, mas apenas alegações genéricas da ocorrência do prejuízo de ordem material. 6. No que toca aos danos morais, não se ignora que "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral" a teor da Súmula 277 do STJ. 7. Todavia, quando o ofendido é pessoa jurídica, o dano moral decorre da ofensa à honra objetiva, de modo que não se pode, prima facie, ser reconhecido in re ipsa. 8. Não há nos autos, entretanto, prova dos alegados constrangimentos e prejuízo à sua imagem. As alegações de dano morais são, portanto, infundadas. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido, somente para reconhecer a incidência do CDC na demanda. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 05 de abril de 2017 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator
(TJ-CE - APL: 01349728120088060001 CE 0134972-81.2008.8.06.0001, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/04/2017)
Assim, levando em consideração a condição de vulnerabilidade em todas os aspectos (técnica, jurídica, econômica e informacional) do Autor, Microempreendedor individual que tem um pequeno negócio que garante sua subsistência, é cabível a aplicação do CDC na relação jurídica entabulada com a Ré.
IV – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
Inicialmente, de acordo com o artigo 300, CPC, a tutela de urgência deverá ser concedida quando for evidenciado os requisitos da probabilidade do direito pleiteado e o perigo de dano ou risco de resultado útil do processo. Veja-se:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nesse sentido, a probabilidade do direito é o que faz alusão ao "fumus boni iuris", ou seja, a fumaça do bom direito, quando é provável que o direito pleiteado inicialmente vá ser confirmado no final. Assim, não é necessário que o direito seja indiscutível, mas que seja plausível, provável e verossímil.
Nesse contexto, expõe Marcos Vinícius Rios Gonçalves:
"O que é fundamental para o juiz conceder a medida, seja satisfativa ou cautelar, é que se convença de que as alegações são plausíveis, verossímeis, prováveis.
É preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merecer proteç…
