Common Law

A common law é um sistema jurídico cuja formação se baseia na jurisprudência — ou seja, nas decisões de casos anteriores que sejam semelhantes ao processo atualmente em julgamento.

Conhecida também como direito comum, teve sua origem na Inglaterra, espalhou-se por todo o território britânico e está presente em diversos países de colonização inglesa.

Apesar de não ser adotada oficialmente no Brasil, o ordenamento jurídico brasileiro apresenta forte influência da common law, tendo a jurisprudência como uma de suas fontes e a hermenêutica como atividade central do Poder Judiciário.

Neste artigo, vamos explorar com mais profundidade a common law, analisando sua origem, seu desenvolvimento e como ela dialoga com o sistema jurídico brasileiro.

O que é Common Law ?

Common law é um tipo de sistema jurídico que tem por base a construção do direito à partir da jurisprudência.

A Common Law é marcada pela centralidade dos precedentes, pela flexibilidade e pela adaptação constante da regra jurídica aos fatos. 

Ele se iniciou na Idade Média, na Inglaterra, que levou tal sistema para todos os países por ela colonizados, a exemplo de Estados Unidos, Canadá e Austrália.

Quais as características da Common Law?

As principais características da common law são:

• Jurisprudência: as decisões judiciais em casos semelhantes representam a principal fonte normativa do sistema. Em vez de se basear predominantemente em códigos ou leis escritas, como nos sistemas romano-germânicos, a common law se desenvolve por meio de precedentes. É comum que advogados e juízes façam referência a julgamentos anteriores — “No caso Fulano versus Beltrano...” ou “No processo Estado contra Empresa X...” — para fundamentar argumentos e decisões;

• Hierarquia de Decisões Judiciais: o princípio do stare decisis estabelece que as decisões dos tribunais superiores devem obrigatoriamente ser seguidas pelos tribunais inferiores ao julgarem casos semelhantes. Isso garante coerência, estabilidade e previsibilidade ao sistema jurídico, mantendo uniformidade na aplicação do direito;

• Tribunais de Mérito: uma das marcas do sistema é o foco na apreciação do mérito das demandas judiciais, muitas vezes com a participação de um júri popular, mesmo em ações de natureza cível. A decisão sobre os fatos recai sobre o júri, enquanto o juiz interpreta e aplica o direito;

• Flexibilidade: a common law valoriza a percepção social sobre o conflito e promove a autonomia das partes. Há incentivo à livre negociação e à resolução extrajudicial de disputas, reforçando a ideia de que o direito deve acompanhar a evolução dos costumes e valores sociais.

Quais países usam a Common Law?

Normalmente, no mundo atual são países de língua inglesa que usam a common law - a saber:

• Reino Unido: composto pela Inglaterra, Escócia, País de Gales e Irlanda do Norte, é o berço da common law e a adota até hoje - sendo que na Escócia e na Irlanda do Norte existe um sistema híbrido;

• Estados Unidos: como há uma grande independência entre cada estado, a maioria adota a common law - à exceção do estado da Louisiana, que utiliza um sistema baseado na civil law francesa.

• Canadá: segue adotando a common law, salvo na província de Quebec que, pela forte influência francesa, segue a civil law.

• Austrália: adota o sistema da common law.

• Nova Zelândia: segue o regime da common law.

• Índia: possui um regime misto, incluindo a common law, a civil law e a religião.

• África do Sul: adota um sistema híbrido entre common law e civil law.

• Singapura e Hong Kong: adotam a common law, pela forte influência britânica.

Quais são os sistemas jurídicos existentes?

Embora existam muitos sistemas jurídicos adaptados para cada nação, podemos elencar alguns dos principais deles:

• Civil Law;

• Common Law;

• Direito Consuetudinário;

• Direito Religioso.

Civil Law

O primeiro e mais comum é a civil law, que é o sistema romano germânico, baseado na codificação de normas que devem ser seguidas por toda a população, cabendo ao Poder Judiciário controlar sua aplicação e, eventualmente, realizar a exegese em casos práticos.

Common Law

Já a common law, como vimos acima, é baseado na jurisprudência, com absoluta preponderância dos precedentes sobre as normas escritas.

Direito Consuetudinário

Já o direito consuetudinário é o direito baseado apenas nos costumes e tradições - o qual hoje está presente em tribos indígenas com autonomia territorial, algo bastante comum no Canadá, por exemplo.

Direito Religioso

Há, ainda, o direito religioso, que é baseado em normas de conduta trazidas por livros religiosos - como a Bíblia, o Alcorão, a Torá - aqui, temos como maiores exemplos a Lei Judaica, o Direito Canônico e a Lei Islâmica. Percebe-se que há, aqui, forte influência do costume também.

Existem, ainda, uma série de sistemas mistos, que são criados à partir da união de sistemas legais mais antigos - buscando uma melhor adaptação à sociedade local.

Qual a diferença entre Common Law e Civil Law?

As principais diferenças entre os dois sistemas, common law e civil law estão na base de aplicação do direito.

Enquanto a common law tem suas bases na jurisprudência, ou seja, nas decisões judiciais dos Tribunais em casos análogos, a civil law parte do direito positivado, em uma legislação que aspira ser ampla o suficiente para cobrir todos os possíveis aspectos da vida sem sociedade.

E, como tal objetivo é virtualmente impossível, deixa para o Poder Judiciário decidir as questões em que haja conflito legal ou dúvida sobre sua aplicação.

Além disso, na common law a maioria dos conflitos - até mesmo aqueles de direito civil - são levado a júri popular, deixando com que a sociedade profira as decisões judiciais.

Assim, os juízes possuem uma postura mais mediadora, empenhando-se mais na condução do procedimento do que no julgamento em si.

Já na civil law, as decisões são tomadas por juízes, deixando para o júri apenas os casos de crimes dolosos contra a vida.

Quais as características da Civil Law?

As principais características da civil law está na positivação do direito, com as leis sendo criadas à partir de um processo legislativo, no qual há um sistema de representação social no Poder Legislativo.

Entrando em vigor, a lei passa a prever as regras de conduta que devem ser observadas pela sociedade - e que devem ser aplicadas pelo Poder Judiciário.

Há, assim, uma clara tripartição dos poderes que compõem o Estado Nação - sem qualquer preponderância entre eles.

Na civil law, o Poder Legislativo possui não apenas a função de discutir questões de relevância social e de fiscalizar os demais poderes - mas também a de criar a legislação que será posteriormente aplicada, de forma a atender a todos os setores da sociedade.

O que é o direito romano germânico?

O direito romano germânico é a origem da civil law, sendo o primeiro registro de um direito positivado estruturado e codificado.

Ele foi desenvolvido à partir do Direito Romano, dando ênfase aos códigos e regulamentações, as quais servem de base para a atuação de juízes e advogados.

Neste sistema, o papel do juiz é bastante ativo, pois não há a participação da sociedade nas decisões judiciais.

Existe Common Law no Brasil?

Embora no Brasil a jurisprudência seja uma importante fonte do direito, não há common law.

No entanto, é importante ressaltar que características da common law vem ganhando força no direito brasileiro, a exemplo dos institutos da mediação e arbitragem, da negociação coletiva no direito do trabalho, e das decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal.

Qual o sistema jurídico do Brasil?

O sistema jurídico vigente no Brasil é a civil law, que é baseada no direito positivado na legislação - cujos conflitos em sua aplicação são decididos por juízes, que compõem o Poder Judiciário.

O que é importante saber sobre a Common Law?

• "The common law" nasceu na Inglaterra medieval como um sistema de normas aplicáveis a todo o reino, formando um direito comum para além das particularidades locais.

• Ao compararmos common law e civil law, percebemos que a primeira se apoia muito mais na prática judiciária do que na codificação legislativa típica do modelo continental.

• Obras de referência — West's Encyclopedia of American Law e Black's Law Dictionary — mostram como a ideia de “direito comum se consolidou historicamente.

• Juristas como Oliver Wendell Holmes Jr defenderam que é preciso observar o law in action para compreender o sistema.

• Nos EUA o pilar é a produção de case law, que complementa a statutory law aprovada pelo Congresso.

• Embora inspirado no roman law, hoje se diz que common law é uma herança viva do direito inglês.

• A expressão civil law e common law resume a grande família dos dois modelos, cuja diferença entre common law e sistemas baseados em statutes salta aos olhos.

• Estudos de english law and the common law revelam a importância da jurisprudência como fonte principal.

• Debates recentes — inclusive sobre ativismo judicial e seu reflexo no common law no Brasil — giram em torno de como importar court decisions de common law courts para formular common law rules.

• Textos clássicos, como “the American Law” na Columbia Law Review, exploram o papel do tribunal federal no poder judiciário, destacando o uso de decisões anteriores e do sistema de precedentes.

• Desde Coke até the Supreme Court of the United States, centros como o law center de Harvard mantêm viva a tradição.

• A incorporação de elementos de roman law in medieval England moldou o law in England sem criar um corpo de direito único; prevaleceu a combinação entre lei escrita e aplicação da lei casuística.

• A história do direito comum mostra que, enquanto a Europa Continental privilegiou a codificação como principal fonte do direito, nos países de tradição anglo-saxã essa função coube aos tribunais superiores.

• Tal tradição do direito ainda encanta qualquer jurista nos países de língua inglesa; a própria língua inglesa passou a servir ao próprio direito.

• Mesmo assim, a influência do direito romano persiste: projetos de diálogo entre civil law e o common fomentam estudos sobre law e o common law em fóruns internacionais.

• A doutrina sustenta that judicial review faz parte of federal law, não mero expediente ad hoc; daí a defesa da the declaratory theory of precedent, segundo a qual o juiz apenas expound and interpret that rule já existente.

• Temas como Washington probate são discutidos em cursos de university law, lembrando que, sem precedente, algo pode ser considerado not law.

• Em resumo, direito é um processo dinâmico: do direito contratual ao constitucional, seu desenvolvimento do direito depende das decisões de tribunais superiores, que cristalizam princípios importantes do direito.

• Assim foi em Inglaterra e no País de Gales e em toda a família jurídica de tradição anglo-saxã.

• Pesquisadores sobre direito observam que o modelo é predominante nos países de língua inglesa e que sua marca identitária é não ser codificado, ainda que a aplicação é mais objetiva quando se adapta às complexas relações na sociedade por meio do precedente.

• Mesmo assim, discute-se se seria útil um direito codificado em áreas como direito internacional, mostrando que dois sistemas jurídicos podem convergir.

• Afinal, é o sistema que evolui: da graduação em direito a eventos como o simpósio 40 Texas Tech, comprova-se que as regras vão se desenvolvendo conforme a experiência.

O que é o ativismo judicial?

• No Brasil, o debate ganhou força em processos de ação direta de inconstitucionalidade: quando o Supremo interpreta a Constituição além de seu texto literal, fala-se em ativismo judicial.

• A crítica sustenta que o juiz não deve substituir o legislador; o elogio diz que cabe à corte garantir direitos quando o Legislativo é omisso.

• A prática vem de sistemas de common law courts, onde o precedente legitima a criação incremental de normas.

• No entanto, em países de tradição codificada, muitos veem no ativismo um risco para a separação de Poderes: sem lei expressa, juízes passam a formular políticas públicas.

• O equilíbrio se alcança quando o tribunal atua para preencher lacunas, proteger direitos fundamentais e harmonizar a Constituição com a realidade social — tudo isso sem ultrapassar o limite do controle democrático.

Conclusão

Em 20 anos de atuação na advocacia, vimos muitos advogados começaram com o sonho de atuar em Tribunais como nos filmes americanos - convencendo jurados, buscando provas, fazendo perguntas de última hora àquela testemunha que até então era desconhecida.

Porém, a realidade da Justiça no Brasil é bastante distinta.

Aqui temos um rito processual sequencial, com forte presença da preclusão - e tudo tem hora e tempo para acontecer.

Além disso, são poucos os casos que acabam no júri popular - sendo a maioria uma sucessão de peças judiciais e culminam com um julgamento de primeiro grau.

Em segundo grau, talvez, seja possível realizar a sustentação oral - momento em que o advogado, enfim, vai à tribuna expor seus argumentos.

Sendo, então, o que mais se aproxima da common law no dia a dia da advocacia - além, claro, da constante busca da jurisprudência perfeita para o seu caso, mesmo que ela não vincule a decisão do juiz.

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