Perda da chance: entenda sua aplicação em concursos públicos

A perda da chance é uma teoria derivada dos danos morais e materiais, e basicamente representa a indenização pela perda da oportunidade de que algo acontecesse.

Sua aceitação no direito brasileiro é plena, sendo analisada caso a caso, com bastante incidência em relações de consumo, contratos frustrados e responsabilidade civil – contra médicos e advogados.

Vamos entender como a teoria da perda da chance se aplica em concursos públicos.

O que é a teoria da perda da chance?

A teoria da perda da chance é um tipo de responsabilização por danos causados a terceiros, oriunda do direito francês (perte d´une chance).

Ela busca a indenização pela perda da oportunidade de obter um benefícios ou evitar um prejuízo – ou seja, não é o benefício ou prejuízo em si que está sendo indenizado, mas a perda da possibilidade de sua ocorrência.

Assim, deve-se focar na real chance da ocorrência do fato, e não na mera possibilidade.

Qual a previsão legal da teoria da perda da chance?

A teoria da perda da chance não possui previsão legal expressa no direito brasileiro, estando contemplada, de forma ampla, no Art. 186 do Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ela também é reconhecida à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do caso a seguir, em que o advogado deixou de realizar a defesa processual, retirando do cliente a chance de obter um resultado mais favorável:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COM AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CONDUTA OMISSIVA E CULPOSA DO ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. RAZOABILIDADE DO VALOR ARBITRADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Responsabilidade civil do advogado, diante de conduta omissiva e culposa, pela impetração de mandado de segurança fora do prazo e sem instrui-lo com os documentos necessários, frustrando a possibilidade da cliente, aprovada em concurso público, de ser nomeada ao cargo pretendido. Aplicação da teoria da “perda de uma chance”. 2. Valor da indenização por danos morais decorrentes da perda de uma chance que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista os objetivos da reparação civil. Inviável o reexame em recurso especial. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no REsp n. 1.321.606/MS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 23/4/2013, DJe de 8/5/2013.)

Aqui, temos um exemplo clássico da aplicação da teoria da perda da chance na responsabilidade civil de profissionais – no caso, de advogados.

A teoria da perda da chance se aplica em concurso públicos?

A teoria da perda da chance se aplica a concursos públicos, quando o candidato, por erro da Administração Pública ou de terceiros, perde a chance de disputar a vaga.

Porém, é preciso atenção, pois nestes casos não se deve buscar o valor da remuneração do cargo em disputa, eis que não há qualquer garantia de aprovação – sendo a indenização restrita à frustração da chance em disputar o cargo.

Um caso clássico na jurisprudência pátria é a condenação de uma companhia aérea pelo atraso de voo, que fez com que a candidata perdesse um concurso público que iria prestar:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. TRANSPORTE AÉREO. VOO DOMÉSTICO. FALHA DO SERVIÇO. ATRASO E POSTERIOR CANCELAMENTO DE VOO. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE NA REDUÇÃO DO QUANTUM. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 2. Contudo, em hipóteses excepcionais, quando manifestamente evidenciado ser irrisório ou exorbitante o arbitramento da indenização, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice, para possibilitar a revisão. 3. No caso concreto, o Tribunal a quo manteve em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a indenização fixada em razão de atraso de voo e posterior cancelamento, o que impediu a autora de participar de concurso público para o qual havia se inscrito. 4. Nesse contexto, a indenização foi reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de adequar o valor à jurisprudência desta Corte. 5. O prequestionamento é pressuposto de admissibilidade do recurso especial. Aplicação das Súmulas ns. 282 e 356 do STF. 6. O acórdão recorrido, ao arbitrar o quantum indenizatório, não enfrentou o tema da teoria da perda de uma chance, portanto aplicáveis as Súmulas ns. 282 e 356 do STF. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 167.480/GO, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 20/9/2012, DJe de 27/9/2012.)

Conclusão

Em anos de advocacia no direito administrativo, concluímos que há uma restrição do Poder Judiciário quanto às decisões referentes à perda da chance em concurso públicos. Assim, não é mais admitida a indenização pela perda da chance de se aposentar mais cedo em razão da nomeação tardia pela Administração Pública, por exemplo (AResp 1888773/RJ).