Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, nos autos do processo em que contende com Razão Social e MUNICÍPIO DE Razão Social, vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre as defesas e documentos, nos seguintes termos:
PRELIMINARES DA RECLAMANTE
Da Revelia da Segunda Reclamada
Requer a reclamante a revelia da segunda reclamada, eis que regularmente notificada deixou de comparecer na audiência do dia 19/11/2019.
Salienta-se que a revelia deve ser deferida tendo em vista que a recomendação CR 64/2014 foi revogada pela Portaria 13, de 25 de outubro de 2017 do TRT da 2ª Região.
Em que pese a segunda reclamada entenda não ter sido necessário seu comparecimento em audiência, indicando a recomendação nº CGJT nº 02/2013, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, se faz necessário destacar que a recomendação supracitada não dispensa o ente público de comparecer em audiência, aliás, o inciso II, do artigo 1º da CGJT nº 02/2013, assim dispõe:
Art.1º. Recomendar que nos processos são partes os entes incluídos na definição legal de Fazenda Pública:
(...)
II – O (s) Reclamado (s) seja (m) citado para, no prazo de 20 dias apresentar (em) defesa escrita, na Secretaria da Vara ou no Processo Judicial Eletrônico (PJe-JT), acompanhada dos documentos que a instruem, sob pena de revelia e confissão em relação à matéria de fato. (g.n.)
Ademais, se faz necessário destacar que a Recomendação CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, recomendação recente sobre o tema.
O fato do Ente Público estar autorizado a apresentar defesa escrita não significa que esteja dispensado de comparecer em audiência, neste sentido se faz necessário destacar o parágrafo primeiro do artigo 4º da CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:
Art. 4º – Apresentada a defesa, se o Reclamado alegar quaisquer das matérias do artigo 337 do CPC e, ainda, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, o Reclamante será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º - Havendo necessidade de produção de provas orais, o juiz designará audiência para instrução do feito, determinando a intimação das partes para comparecimento, sob as cominações legais; (g.n).
Assim é que requer seja decretada a revelia da segunda reclamada, nos moldes do artigo 844 da CLT, bem como da OJ 152-SI-I do TST.
DO MÉRITO
Da Responsabilidade Subsidiária Da Segunda Reclamada
Nos termos da Súmula 331, do C. TST deverá a segunda reclamada ser condenada de forma subsidiária para responder aos termos da presente, tendo em vista a ocorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que a tomadora responde por culpa “in eligendo” e “in vigilando” com base nos artigos 120 e 159 do Código Civil Brasileiro.
Observa-se que o contrato efetuado entre as tomadoras com a primeira reclamada, não gera efeitos “erga omnes”. Assim a reclamante, bem como, os demais empregados não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participaram do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
Vale lembrar que a reclamante não está requerendo o vínculo empregatício com a tomadora e sim a responsabilidade subsidiária desta, assim o fato da reclamante não exercer atividades fins da tomadora não afasta a sua responsabilidade requerida.
Como ainda, no caso em tela não se discute a licitude do contrato de trabalho entre as reclamadas e sim a responsabilidade da tomadora, visto que esta se beneficiou diretamente da mão de obra da autora, assim devem ser consideradas responsáveis pelo cumprimento do contrato trabalhista entre a reclamante e a primeira reclamada.
“responsabilidade da tomadora dos serviços, numa relação triangular – trabalhador, empresa prestadora de serviços e tomadora dos serviços – não comprovado o atendimento aos limites legais (leis 6.019/74 e 7.102/83, a última, aquela que se beneficia diretamente da mão de obra, não pode ficar isenta de responsabilidade quanto aos créditos decorrentes do contrato de trabalho (TRT/PR, RO 6.839/95, Mário Antônio Ferrari, Ac. 2ª T. 7.436/96”(“nova Jurisprudência em Direito do Trabalho 1996, 2º semestre”, Valentin Carrion, Ed. Saraiva, pagina 331).”
Na situação em análise, portanto, cabe a segunda reclamada arcar com as consequências de suas omissões, pois deixou de juntar provas de que fiscalizou a contento a execução do mesmo, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos da reclamante que lhe prestou serviços.
Destaca-se que a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa que não participou da triangulação contratual.
Neste sentido, o artigo 29 da Lei. 8.666/93, assim dispõe:
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Nota-se que conforme extrato analítico de ID. e1ad07a, de maio de 2016 a julho de 2018 não fora efetuado os depósitos fundiários na conta vinculada da reclamante, caracterizando irregularidades aos cumprimentos dos encargos sociais, em total afronta aos preceitos do inciso IV, do Artigo 29 da Lei de Licitações.
A norma do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadora dos serviços. Exegese do Enunciado 331, VI do C. TST.
O E. Supremo Tribunal Federal ao julgar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, não impediu o afastamento de sua aplicação ao caso concreto quando verificado a culpa “in vigilando” e “in eligendo” e no caso em tela a recorrente não comprovou a fiscalização do adequado cumprimento das normas trabalhistas pela primeira reclamada, recaindo para si a responsabilidade subsidiária, o que restou comprovado mediante a ausência de depósitos do FGTS, demonstrado no documento de ID. e1ad07a.
E nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do E. TST, senão vejamos:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. Na hipótese, entretanto, o Regional afastou a responsabilidade subsidiária que fora imputada à tomadora dos serviços, esclarecendo seus fundamentos: "o afastamento da responsabilidade subsidiária da União decorreu tanto da presunção de legitimidade dos atos administrativos (cujo efeito principal é a inversão do ônus da prova, que passa recair sobre os ombros do administrado), como da ausência de prova de culpa concreta da União pelo inadimplemento de verbas trabalhistas". 4. O recorrente sequer enfrentou a questão do ônus da prova e, ausentes elementos que configurariam ou não a culpa in vigilando da tomadora dos serviços, aplica-se o entendimento espelhado na Súmula 126/TST.
(TST-RR: 376-58.2012.5.09.0658, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 06/11/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013).
O mero processo licitatório não pode, e nem deve ser por si só, exclusivamente da responsabilidade do ente público, até mesmo porque o artigo 58, III, da Lei 8.666/93, exige a fiscalização quanto ao cumprimento das normas trabalhistas pelo Ente contratante, nos termos da Súmula 331, inciso V, do C. TST.
Por todas as argumentações já tecidas extrai que a tomadora não trouxe aos autos documentação de acompanhamento mensal de TODO O CONTRATO DE TRABALHO, para verificar que realmente vigiou. Até porque se tivesse vigiado não haveria verbas a serem pagas, tampouco mais de dois anos de FGTS faltante, verbas rescisórias não quitadas, entre outros.
Além do que, não comprova que tenha retido valores da primeira reclamada para garantir o pagamento de eventuais inadimplências de direitos trabalhistas de seus trabalhadores.
Assim, não há que se falar ainda que a Súmula está em discordância com o que dispõe o § 1º do artigo 71 da Lei 8666/1993 e RE 760.931, no sentido que o ente público que celebra contrato com empresa particular não responde pelos encargos trabalhistas, quando estes são inadimplidos, desde que tenha atendido às disposições legais nesse tipo de contratação com terceiros.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária – responsabilidade indireta pelos seus agentes, quando ainda se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, § 1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 29, 55, XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos da Lei 8.666/93.
Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente Público é de forma indireta, ou seja, não houve contrato direto com o ente público, eis que a obreira não pede vínculo direto com o tomador, mas tão somente a responsabilidade subsidiária do tomador diante da inadimplência relativa ao pagamento de verbas rescisórias, fundo de garantia, entre outros pedidos.
Conforme artigo 455, da CLT, que trata da responsabilidade solidária e por analogia a responsabilidade subsidiária, deve ser declarada a responsabilidade com o Ente Público, por analogia ao artigo 455 da CLT, bem como pela responsabilidade objetiva prevista no artigo 942 do CC, eis que o artigo é claro neste sentido.
Assim, mesmo que desconsiderando todos os artigos supramencionados da própria lei de licitação e entendendo que não há especificado na Consolidação das Leis do Trabalho, se faz necessário a busca no direito civil, desta forma, a …