Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Processo n° Número do Processo
Nome Completo, qualificado nos autos em epígrafe AÇÃO ORDINÁRIA DE RECALCULO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUENIO) que move contra FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE Razão Social, vem com o devido respeito e acatamento à Ilustre presença de Vossa Excelência, atendendo ao r. despacho, dirigir-se, EM
RÉPLICA
a contestação da requerida, para manifestar-se conforme a seguir:
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
Há que se asseverar, inicialmente, que as alegações apresentada na peça defensiva não tem o condão de fulminar a pretensão da Autora.
A Requerida na contestação, apenas adentra ao campo da suposição, ou seja, tudo dissociado ao que legalmente pleiteado na peça vestibular.
De plano, insta assentar, que toda a argumentação manejada pela Requerida não se coaduna à efetiva realidade dos fatos, por conseguinte, fica totalmente impugnada. As simulações engendradas pela Requerida não se prestam ao apontamento de qualquer ausência de ilegalidade, posto que, por conveniência, e por mera liberalidade deixou de observar a norma legal, agindo em total ilicitude e imprudência. Ademais, informa a Fazenda Pública Estadual que efetua o pagamento dos quinquênios sobre o vencimento base do cargo efetivo e que este deve incidir tão somente sobre o salário padrão, diante a vedação constitucional de superposição de vantagens pecuniárias e a acumulação de acréscimos remuneratórios. Não se cogita, portanto, qualquer possibilidade que possa impedir o regular deslinde da demanda, prevalecendo o valor apurado pelo Autor e a procedência da ação. Eis um breve relato da contestação.
DO MÉRITO
No mérito, melhor sorte não assiste a contestante. Aqui, observamos novamente a ventilação de teses que não respaldam a improcedência da ação, lançam argumentos que não prestam para o deslinde do feito, desse modo, não merecem espaço para a réplica.
DO PAGAMENTO SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS
Inconteste que o Estado por ato unilateral não aplicou as disposições constantes na Constituição Estadual supracitada, uma vez que interpretou a norma de forma restritiva e arbitraria, deixando de observar a metodologia de conversão expressa em lei.
A presente demanda versa sobre inaplicabilidade do vencimento integral como metodologia de cálculo a ser aplicado quando da incidência de quinquênio e sexta-parte, ocasionando um deságio natural e diferença salarial no ordenado do servidor público. Objetiva-se assegurar o recálculo dos adicionais por tempo de serviço, fazendo-os incidir sobre os vencimentos integrais, apostilados seus títulos, bem como o pagamento da parcelas vencidas.
Quanto ao tema em tela, cabe destacar a ausência de impugnação específica quanto aos cálculos apresentado.
O artigo 129 da Constituição Bandeirante estabelece que:
“Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a 1/6 (sextaparte) dos vencimentos integrais, concedida aos 20 (vinte) anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.”
Da leitura do texto da Constituição Estadual, vislumbra-se que o legislador, ao conceder o adicional por tempo de serviço (quinquênio), determinou sua incorporação aos vencimentos integrais do servidor, ou seja, sobre todas as parcelas que integram sua remuneração. Destarte, o adicional por tempo de serviço (quinquênio) deve incidir sobre o salário-base e todas as demais vantagens pecuniárias, permanentes ou transitórias, excluídos apenas os acréscimos eventuais e as gratificações que já incluam o adicional por tempo de serviço em sua base de cálculo.
Ademais, conforme amplamente defendida pela doutrina e jurisprudência atual, a utilização da expressão “vencimentos”, o Legislador quis dizer que os quinquênios e sexta-parte devem incidir não apenas sobre o salário base, mas também sobre as demais parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão, acrescido das vantagens recebidas, excluindo-se as eventuais, cuja percepção depende de circunstância ocasional.
Esmiuçando o art. 129 da Carta Magna Paulista, vê-se claramente que tal comando teve como escopo primordial assegurar também o cálculo dos adicionais por tempo de serviço sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos de servidores públicos, e não apenas sobre a sexta-parte.
Nesse sentido, merece destaque trecho transcrito nos autos da Apelação n° 4000080-38.2013.8.26.0066, proferida no v. acórdão do Ilustríssimo Desembargador LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, in verbis:
“A uma, por que a expressão “bem como” induz a isso. A duas, por que o futuro do presente do verbo “incorporar”, na terceira pessoa do plural (“incorporarão”), reforça tal conclusão. Se a intenção fosse restringir apenas à sexta-parte o cálculo sobre os vencimentos integrais, teria o constituinte usado o futuro do presente desse verbo na terceira pessoa do singular (“incorporará”), redigindo a frase assim: “...bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporará aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.” Esse entendimento, por sinal correto, deflui da interpretação teleológica que, segundo o saudoso CARLOS MAXIMILIANO, “não deve ficar aquém, nem passar além do escopo referido; o espírito da norma há de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porém dentro da letra dos dispositivos” (In: “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Editora Forense, 9ª edição/2ª tiragem, 1981, p. 152)”
De mais a mais, foi exaustivamente debatido e publicado de forma didática na petição inaugural, a utilização equivocada pelo órgãos competentes, quanto a metodologia de do cálculo do quinquênio, deixando de observar as parâmetros estabelecidos em lei, restando evidente se tratar de simples cálculo aritméticos. Assim, requer que Vossa Excelência reconheça os equívocos inerentes a base de cálculo e metodologia exposta na Lei Federal.
DA INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO
Relativamente ao adicional de local de exercício, merece prosperar a pretensão autoral, eis que, não obstante a inicial natureza pro labore faciendo, como se vê, a partir da alteração legislativa, todo e qualquer integrante da Policia Militar passou a ser beneficiado com o ALE. Somadas as alterações às várias outras que se seguiram, impõe o reconhecimento de que o benefício restou descaracterizado da natureza anterior.
Depois da extensão do Adicional de Localidade de Exercício aos inativos e pensionistas, em arremate, a Lei Complementar Estadual n° 1.197/2013, determinou a efetiva absorção dos respectivos valores na proporção de 50% aos vencimentos padrões e 50% ao RETP. Diante desse quadro, é imprescindível reconhecer que o benefício teve sua configuração inicial descaracterizada, evidenciando-se verdadeiro aumento salarial camuflado. Tal fato só vem corroborar a ideia de que o adicional em questão é extensivo a todos os integrantes dos quadros da Segurança Pública, configurando apenas um aumento disfarçado.
Desta forma, é de rigor reconhecer a pretensão autoral, condenando a Fazenda Estadual a realização de pagamento das prestações vincendas e vencidas, com observância da prescrição quinquenal, reconhecendo a incidência do Adicional de Local de Exercício como base de cálculo para o quinquênio e sexta-parte.
Ao contrário do mencionado pela Requerida, para o caso específico e especial da policia militar de São Paulo, a lei já reconhece, textualmente, expressamente, inequivocadamente a toda categoria militar o direito ao adicional de insalubridade. Vai daí, a plena possibilidade jurídica do pedido, não podendo resistir a alegação de impossibilidade jurídica do pleito invocada em apertada síntese na contestação, que ora impugna.
Nesse passo, vislumbra-se na Contestação ofertada flagrante contradição, porquanto em alguns pontos da peça defensiva menciona o ambiente e agente insalubres afetando o servidor militar, transcreve a própria lei que fundamenta a exordial e que tem caráter geral como já exaustivamente exposto para em momento posterior cogitar de perícia. Ora, fica patente a ausência de razão defensiva, com vênia, registramos, e tão somente visando alcançar a procedência do feito, todo ele fundamentado, encontrando-se, outrossim, a Requerida em mora injustificável.
Com a devida vênia, perceptível a ociosidade da defesa quando aduz que somente seria caracterizada a insalubridade ante laudo pericial, quando a lei já o reconhece, já concede o valor de compensação (suposta compensação, diga-se aliás), e quando o próprio edital de ingresso na carreira policial, já traz, compondo a BASE SALARIAL do servidor, além do padrão e RETP, o próprio adicional de insalubridade.
Não é dito de nenhuma forma e nem poderia ao policial militar, que o seu adicional de insalubridade seria pago com atraso, ou condicionado a qualquer outra apuração, quando a lei já reconhece devido o adicional de insalubridade a toda a categoria militar.
Existem, pois, meses faltantes a titulo de adicional de insalubridade, o que fundamenta sem ensancha a dúvidas a presente repetição.
Para se espancar dúvidas quanto a generalidade do adicional concedido a toda a categoria, tenha-se em mente, que não foi apenas a uma ou outra unidade militar concedido o estipêndio em tela, mas a toda a categoria militar do estado de São Paulo, de forma generalizada.
O adicional de insalubridade é, pois, pago a toda classe, independente do local do trabalho. A lei reconheceu formalmente a especialidade do trabalho militar, e a reboque a inerente insalubridade.
Não há porque, então, como pretendido (ou no mínimo sugerido pela defesa), empreender verificação caso a caso. E tanto assim é verdade que não haveria razão para o Estado pagar a partir de um mês e não pagar os anteriores, afinal quando adimpliu com o adicional, o fez independentemente de laudo.
No que diz a suposta afetação ao princípio da legalidade com a pretensão deduzida, há que se impugnar a assertativa, havendo, mutatis mutandi por parte da Requerida a não observação, quando faceada com a lei 432/85.
Por isso, repete-se serenamente, convicto na procedência desta ação os argumentos fáticos e legais expendidos com a peça vestibular, que em nosso sentir, continuavam inabaláveis.
E assim, estamos em face de um pedido de natureza alimentar, legalmente reconhecido independentemente de quaisquer outros expedientes, a jurisprudência o reconhece, reconhecendo a reboque que devem retroagir os efeitos ao inicio do exercício profissional, sempre anterior a data de publicação em Diário Oficial, não podendo o Estado se opor ao pagamento das parcelas em atraso – o que seria ilícito, não se podendo perder a vista, inclusive, que o Estado possui orçamento próprio já aparelhado a fazer frente a tais estipêndios. Soberanamente, ademais, tenha-se que o adicional em mira tem o seu fundamento precípuo no perigo e insalubridade inerente à função, com superexposição do maior bem juridicamente tutelado: a vida humana.
Decisões a respeito, reconhecendo o pleito aqui ventilado, abundam. Porém, a fim de não tornar ocioso o debate cite-se apenas as seguintes, como ilustrativas e reforço de tese, à saber:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Policiais militares ativos. (...) o direito à percepção da vantagem surge com o advento da lei (...) o adicional de insalubridade é devido aos autores desde a data da admissão, ou seja, quando se iniciou o exercício da atividade insalubre (...) Não fosse esse o entendimento estaríamos premiando a inércia ou morosidade do Estado em prejuízo do servidor que está laborando em local que atenta contra seu direito fundamental, ou seja, à saúde.” (Recurso Inominado nº 0039486-35.2011.8.26.0053 do Eg. Colégio Recursal dos Juizados Especiais de São Paulo, Relator Dr. Rubens Hideo Arai, acórdão de 1º.06.2012).
“POLICIAL MILITAR. Pleito de pagamento de adicional de insalubridade desde seu ingresso na corporação, ocorrido em 25.11.2014 até 03.02.2015 quando a Administração Pública iniciou o pagamento do referido adicional. Negativa administrativa, com base na …