Petição
EXCELENTÍSSMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem perante Vossa Excelência, por seus procuradores, ut instrumento de mandato anexo, propor a presente
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I – PRELIMINARMENTE
1. Do índice de atualização dos créditos trabalhistas – §7º, art. 879 da CLT do contrato de trabalho
O Parágrafo 7º do Art. 879 da lei 13.647, estabelece: “§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.
No entanto, como é cediço, o STF nas ADIns 4357 e 4425, considerou inconstitucionais partes da EC 62/09 e a lei 11.960/09, no que tange à aplicação do índice de remuneração básica da poupança (TR) como correção monetária.
Por estas razões, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em sessão realizada no mês de agosto, que os créditos trabalhistas devem ser atualizados com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O índice será utilizado pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) para a tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (Tabela Única).
Os ministros também modularam os efeitos da decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, data em que entrou em vigor o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, introduzido pela Lei 11.960/2009).
Por sua vez, no corrente ano a FENABAN, ajuizou Reclamação perante o STF, contra a decisão do TST, conseguindo em um primeiro momento liminar suspendendo os efeitos da decisão do Pleno do TST.
No entanto, no dia 05/12/2017, a 2ª T. do TST, julgou totalmente improcedente a ação movida pela FENABAN, mantendo inalterada a decisão adotada pelo Pleno do TST, nestes termos:
DECISÃO: A Turma, por maioria, julgou improcedente a reclamação nos termos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator) e Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski, que proferiu voto em assentada anterior. Redigirá o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2ª Turma, 5.12.2017. Razão pela qual, o §7º do Art. 789 da novel e malfadada lei nº 13.647, é inconstitucional, no que que requer e espera ta sua inaplicabilidade, bem como a declaração de inconstitucionalidade, com a determinação a substituição da “TR” pelo IPCA-E, com data de incidência 30/09/2009, a fim de garantir a atualização dos créditos trabalhistas devidos a Reclamante.
2. Do pedido de tutela antecipada
Como apontado acima, a Reclamada encontra-se em atraso com o pagamento de 11 (onze) meses de salários devidos ao Reclamante, mais, 05 (cinco) períodos de férias vencidas, não pagas e não gozadas e não pagou até a presente data as parcelas devidas a título FGTS.
Razão pela qual, face o disposto no Art. 300 do CPC, impõe-se o deferimento da tutela antecipada, concedendo-se ao Reclamante o direito a sacar as parcelas do FGTS, depositadas perante a instituição mantenedora do FGTS – Caixa Econômica Federal, através de alvará judicial, bem como, a tutela antecipada para a emissão de alvará judicial para que o Reclamante possa encaminhar o seguro-desemprego.
No presente caso, restam evidentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, que por si só autorizam a antecipação de tutela pretendida.
O fumus boni iuris, se traduz pela palavra do Reclamante e pelos fatos público e notórios no tocante ao atraso no pagamento dos salários praticados pela Reclamada, o que é de pleno conhecimento desta Especializada.
Quanto ao periculum in mora, se traduz pelos efeitos nefastos do não pagamento dos salários e da demissão sem o pagamento das verbas rescisórias e alcance das guias para o saque do FGTS, e seguro desemprego, impossibilitando ao Reclamante de manter a subsistência da sua família – esposa e filho, bem como a sua própria subsistência de forma digna. Encontra-se a Reclamante e sua família em estado de mendicância, fator este, incompatível com a dignidade da pessoa humana.
Pelo exposto, requer, com força nos artigos acima supracitados, a expedição de alvarás judiciais, para o saque do FGTS, e o encaminhamento do seguro desemprego.
II – DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi contratado pela Reclamada na data de $[geral_data_generica], contrato de trabalho por tempo indeterminado, para exercer a função de torneiro mecânico I. Até a presente data o contrato de trabalho entre as partes continua em vigor. No entanto, devido ao fato da Reclamada não cumprir com as suas obrigações contratuais, como logo abaixo demonstrará, tem o Reclamante nesta data [$[geral_data_generica]], por encerrado a sua relação contratual com a Reclamada pela modalidade despedida indireta, com arrimo no art. 483 da CLT, Alínea “d”, requerendo desde já, com amparo no Art. 300 do CPC, o pagamento das verbas incontroversas referente as parcelas rescisórias: 13º salário; férias vencidas e adquiridas com acréscimo de 1/3 constitucional e, saldo de salário, bem como, a baixa na CTPS do Reclamante, como data de resolução contratual em $[geral_data_generica].
III – NO MÉRITO
1. Da remuneração
O salário atual do Reclamante é a importância de R$ $[geral_informacao_generica], mais a importância de R$ $[geral_informacao_generica], a título adicional de insalubridade e, R$ $[geral_informacao_generica], a título adicional tempo de serviço, totalizando a remuneração de R$ $[geral_informacao_generica]. Razão pela qual, requer e espera a condenação da Reclamada a pagar as horas extras com base de cálculo na remuneração paga ao Reclamante – Súmula nº 264 do Eg. TST:
Súmula nº 264 do TST HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
1.1 Dos salários em atraso
Reclamada vem atrasando o pagamento dos salários devidos ao Reclamante com atrasos de 60 (sessenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias, bem como vem efetuando o pagamento dos salários de forma fracionada.
Os salários dos meses de Julho/2016; Outubro/2016; Novembro/2016; 13º salário de 2017; foram pagos fracionados, existindo diferenças certas e líquidas a serem pagas ao Reclamante na importância de R$ 500,00 (quinhentos reais), referente ao salário do mês de Julho/2016; R$ 741,53 (setecentos e quarenta e um reais com cinquenta e três centavos); R$ 736,04 (setecentos e trinta e seis reais com quatro centavos); R$ 679,07 (seiscentos e setenta e nove reais com sete centavos), referente ao saldo do 13º salário de 2017;
Por sua vez, os salários dos meses de $[geral_informacao_generica], nos valores certos e líquidos de R$ $[geral_informacao_generica], até a presente data não foram pagos ao Reclamante.
Razão pela qual, requer e espera, a condenação da Reclamada a pagar o saldo de salário no valor certo e líquido de R$ $[geral_informacao_generica], totalizando a importância de R$ $[geral_informacao_generica].
1.2 Das férias vencidas
O Reclamante possui 05 (cinco) períodos de férias adquiridas e vencidas. Sendo que, até a presente data, não foi concedido o devido gozo e tão pouco o devido pagamento. Por estas razões, requer e espera a condenação da Reclamada a pagar 05 (cinco) períodos de férias vencidas com a devida dobra legal acrescidas de 1/3 constitucional [Art. 134 e 137 da CLT], na importância certa e líquida de R$ 23.512,91 (vinte e três mil quinhentos e doze reais com noventa e um centavos).
2. Do FGTS
Como pode ser observado pela leitura do extrato analítico do FGTS em anexo, fato já mencionado, a Reclamada não vem cumprindo com a sua obrigação contratual em depositar as parcelas do FGTS – durante a contratualidade – devendo ser observado que o prazo para reivindicar as parcelas do FGTS no caso do Reclamante é trintenária.
Nestes termos é a redação da reedição da Súmula nº 362 do Eg. TST – transcrevo:
SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.
Razão pela qual requer a condenação da Reclamada a pagar as parcelas do FGTS devidas ao Reclamante e/ou depositar perante a Caixa Econômica Federal, parcelas em atraso referente ao período compreendido entre Maio/1996 a Março/2018, mais a projeção do aviso prévio, na importância certa e líquida de R$ 29.838,99 (vinte e nove mil oitocentos e trinta e oito reais com noventa e nove centavos).
3. Da despedida indireta
Sendo o contrato de trabalho sinalagmático, tem o empregado o direito de resolver o contrato de trabalho, quando o empregador der motivo para a justa causa. Prescreve o art. 483 da CLT, de forma exemplificativa, e não em forma de numerus clausus, algumas hipóteses de justa causa de rescisão de contrato por ato unilateral do empregado. Assim, não cumprindo o empregador com as suas obrigações contratuais, poderá o trabalhador, pleitear a rescisão do seu contrato e o pagamento das respectivas indenizações através da resolução contratual indireta [OPE JUDICIS ART. 483 – PARÁGRAFO 3º]. A propósito das modalidades de dispensa Américo Plá Rodriguez (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr Editora, 1982, pág. 225) nos ensina mais uma vez: “…dispensa indireta, que se configura sempre que o empregador descumpre o contrato de trabalho. Os exemplos são de múltipla variedade e praticamente de, número ilimitado: suspensão sem motivo, discriminatórias ou excessivamente prolongadas; atraso no pagamento dos salários; pagamento de salários inferiores aos devidos; redução da remuneração; exercício abusivo do jus variandi; infração das normas legais ou regulamentares em matéria de higiene ou segurança; alteração rescisória do contrato, etc.” A Constituição Federal de 88, estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e proíbe o tratamento desumano ou degradante, da mesma forma há todo um capítulo disposto na CLT no tocante a obrigação do empregador a propiciar aos seus empregados condições plenas de trabalho, o que inclui segurança, salubridade, higiene e conforto (Capítulo V – Segurança e Medicina no Trabalho – Arts. 154 a 223 da CLT).
Durante a contratualidade a Reclamada não cumpriu com as suas obrigações contratuais, incorrendo na Alínea “d” do art. 483 da CLT, como pode ser observado pelos seguintes fatos:
a) Como narrado anteriormente a Reclamada não vem pagando os salários devidos ao Reclamante, ou seja, encontra-se em atraso com 11 (onze) meses de salário; b) 05 (cinco) férias vencidas, não pagas e não gozadas; c) Não vem recolhendo as parcelas do FGTS, como pode ser observado pelo extrato em anexo, sendo que jurisprudência consolidada dos Regionais e do Eg. TST assim tem se manifestado:
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. INCORREÇÕES NOS RECOLHIMENTOS DO FGTS. POSSIBILIDADE. A reiteração no recolhimento irregular ou incorreto dos depósitos do FGTS constitui falta grave do empregador, suficiente a ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho na forma que possibilita o art. 483, alínea "d" da CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Segundo a diretriz contida na Súmula 219 do TST, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários assistenciais não decorre da sucumbência; deve a parte estar assistida por sindicato de sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-403-26.2011.5.04.0202, em que é Recorrente COMUNIDADE EVANGÉLICA LUTERANA SÃO PAULO - CELSP e Recorrida MARGARETE SUNE MATTEVI. Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho - Brasília, 13 de novembro de 2012. João Batista Brito Pereira-Ministro Relator.
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. OMISSÃO PATRONAL DA EFETIVAÇÃO DOS DEPÓSITOS DE FGTS. O recolhimento do FGTS configura obrigação legal de caráter social, transcendendo os limites do mero interesse individual do empregado. Tal circunstância revela a gravidade ainda maior da conduta do empregador que, ao deixar de recolher as contribuições devidas ao FGTS, lesa, a um só tempo, o trabalhador credor do direito da obrigação de natureza trabalhista, o Estado também credor da obrigação por sua natureza parafiscal e, em última análise, toda a sociedade beneficiária dos projetos sociais (com destaque para a aqueles de natureza habitacional) custeados com recursos oriundos do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido. NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 568/2003-019-10-00 - PUBLICAÇÃO: DJ - 24/02/2006 - PROC. Nº TST-RR-568/2003-019-10-00.1: A C O R D Ã O 1ª Turma. [g/n]
No caso em tela os fatos narrados evidenciam de forma robusta e inequívoca a incidência do disposto no Art. 483 CLT, ensejando ao Reclamante o direito a rescindir o seu contrato de trabalho através da despedida indireta, com amparo na Alínea “d”, do Art. 483 da CLT, no que desde já requer e espera.
3.1 Das verbas consectárias
- DA MULTA DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS: Ocorrendo a despedida indireta, a qual, fica evidenciada no caso em tela, faz jus a indenização correspondente a 40% sobre o saldo do FGTS, no que desde já requer e espera a condenação da Reclamada a pagar a importância certa e líquida de R$ 17.286,01(dezessete mil duzentos e oitenta e seis reais com um centavo);
- DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO: Pela despedida indireta, é devido o 13º salário de acordo com o período aquisitivo referente ao Ano/2018, no que requer e espera a condenação da Reclamada a pagar a importância certa e líquida de R$ 982,16 (novecentos e oitenta e dois reais com dezesseis centavos); - DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS: Da mesma forma que os itens anteriores, ocorrendo a despedida indireta, faz jus a receber o valor referente das férias proporcionais ao contrato de trabalho Ano 2017/2018, acrescidas de 1/3 constitucional; na importância certa e líquida de R$ 2.819,20 (dois mil oitocentos e dezenove reais com vinte centavos); - DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO: Pela despedida indireta, faz jus a receber o aviso prévio indenizado proporcional ao contrato de trabalho, no que desde já requer e espera a condenação da Reclamada a pagar a importância de R$ 5.892,96 (cinco mil oitocentos e noventa e dois reais com noventa e seis centavos); - SALDO DE SALÁRIO: Faz jus da mesma forma ao saldo de salário do mês de Janeiro/2018 – 07 (sete) dias, no que requer espera a condenação da Reclamada a pagar a importância de R$ 458,34 (quatrocentos e cinquenta e oito reais com trinta e quatro centavos); - DO FGTS: Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho pela …