Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo n° $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], demandante, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, que se desenvolve nesse MM. Juízo, em face da $[parte_reu_nome_completo] demandado, por seus procuradores, infra-assinados, apresentar
RÉPLICA
aos fatos e fundamentos jurídicos argüidos à contestação, nos termos das razões que seguem.
Das Preliminares
1. Do Cabimento da Ação Popular
Muito embora alegue a União que os requisitos para interposição de Ação Popular não foram preenchidos, restou à exordial bem asseverada a existência de ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, conforme determina a Lei 4.717/65.
As ilegalidades existentes nos editais não podem ser consideradas meros vícios, pois afetam diretamente todo o procedimento – bem como a higidez do erário público e do sistema nacional de correios.
Assim, a presente ação popular vem com o intuito de evitar que o patrimônio público venha a ser lesado pelas ilegalidades existentes no edital de concorrência.
Tal entendimento é o mesmo encontrado na Ação Popular nº. 0000839-38.2010.4.05.8200/PA, a respeito de edital análogo aos objetos desta demanda, abaixo:
“Licitação é o procedimento administrativo através do qual a Administração, orientada, entre outros, pelos princípios da legalidade, igualdade, moralidade e impessoalidade, seleciona a melhor proposta entre as formuladas por aqueles que preencham os requisitos previstos no edital de licitação.
(...)
Registre-se que a inobservância das regras do procedimento de licitação pode implicar em dano ao patrimônio público e em desrespeito aos princípios que a orientam, vez que pode implicar no favorecimento de determinados licitantes e, consequentemente, na contratação da proposta que não seria a mais vantajosa para a Administração.” (Grifou-se)
Doravante, novamente se demonstrará que as concorrências não observaram a regularidade exigível legalmente, tornando-se, conseqüentemente, nulas, por força da previsão existente no artigo 4º, inciso III, alíneas “b” e “c” da Lei nº 4.717/65.
2. Do cumprimento das disposições do art. 282 CPC
O demandado afirma que a demandante nao atendeu aos requisitos legais das petições iniciais, alegando ausência de atribuição de valor da causa.
Ocorre, porém, que o demandado desprezou o fato de que a presente ação é eletrônica, devendo, igualmente obedecer às regras da Lei 11.419/2006 e da Resolução 17/2010 do TRF4, as quais definem o uso e procedimentos eletrônicos para processos judiciais em tramitação na Justiça Federal.
Nesse sentido o art. 13 da Lei 11.419/2006 assim define:
Art. 13. O magistrado poderá determinar que sejam realizados por meio eletrônico a exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo.
Da mesma forma, a Resolução 17/2010 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região traz, em seus arts. 1º e 3º, definições precisas sobre o peticionamento eletrônico, que, analisadas em consonância com os artigos 11 e 12 da Resolução 17/2010, remetem à tela inicial do e-Proc V2 a consulta de diversos requisites da petição inicial.
Ou seja, ao ajuizar qualquer ação judicial via e-Proc, são preenchidos dados essenciais à peça inicial, como qualificação das partes, tipo de ação e valor da causa:
$[geral_informacao_generica]
Idêntica informação pode ainda ser obtida em consulta ao site do sistema e-Proc V2 (https://jef.jfsc.gov.br/eprocV2):
$[geral_informacao_generica]
Assim, tendo em vista que a petição inicial está em conformidade com o art. 283 do CPC, requer a continuidade da ação.
3. Da Litigância de má-fé
Primeiramente, cumpre salientar que a acusação de litigância de má-fé arguida pelo demandado é grave, pois é uma situação que somente deve ser aplicado em situações extremas, e que preencham os requisitos atribuídos pelo Código de Processo Civil.
O demandado alega que as ações foram interpostas tão somente no intuito de conseguir a medida liminar de suspensão dos editais.
Ora, somente seria possível se após o indeferimento da medida tivesse havido desistência da ação, o que, diga-se, não ocorreu.
Todas as demandas, interposta por distintos autores, estão em seu regular trâmite.
Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio do juiz natural, visto que as ações tiveram seu prosseguimento normal, inclusive ACEITANDO-SE a prevenção pela conexão.
O Código de Processo Civil prevê as hipóteses de ocorrência da litigância de má-fé, em seu artigo 17:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Ao caso em tela, não se encontra a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 17 do CPC.
Em nenhum momento houve intenção de lesar o Poder Judiciário, mas, sim, fazer uso das ações cabíveis nos limites que o próprio Código de Processo Civil permite!!
Ora, Excelência, se a banca de advocacia possui expertise em determinado ramo do direito, por que razões não pode admitir clientes distintos, interessados em um mesmo processo?
Note, diga-se, que são diversos editais impugnados – que, pela identidade imposta pela própria União, faz com que a nulidade de um seja, também, a dos demais.
Trata-se, na verdade, de reserva profissional em aceitar clientes distintos para demandas similares, em regular exercício da advocacia, não havendo absolutamente qualquer irregularidade.
Neste sentido, o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região não é diferente - para configurar litigância de má-fé, além de preencher os requisitos do art. 17 CPC, ainda deve estar presente a intenção, o que não existe neste processo.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. AÇÕES COM IDÊNTICO OBJETO. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DOLUS MALUS. INEXISTÊNCIA. A caracterização da litigância de má-fé, capaz de autorizar a imposição de multa nos termos do artigo 17 do CPC, pressupõe elemento subjetivo, consubstanciado na intenção malévola (dolus malus), ou seja, é de ser punida a conduta quando inspirada na intenção de prejudicar (TRF4, AC 2003.72.07.004278-7, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 02-10-2007). Caso em que se afasta a aplicação da multa pecuniária em razão da ausência de efetiva intenção de ludibriar o sistema judiciário, sobrelevando-se a hipossuficiência do segurado aliada ao quatro fático criado pela revisão decorrente da aplicação do IRSM de fevereiro de 1994 - expectativas advindas de notícias divulgadas na imprensa, por intermédio de panfletaria e mesmo oriundas de escritórios de advocacia somadas às correspondências enviadas pelo INSS dando conta de acordo extrajudicial com restrições - e haja vista não se tratar de situação isolada, pelo contrário, ocorrida em inúmeros feitos, uns extintos por litispendência, outros por coisa julgada e outros com execução ainda pendente em razão da oposição de embargatórias em curso. (TRF4, AC 2002.72.01.000289-6, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 25/07/2008)
A $[geral_informacao_generica] publicou muitos editais, com diversos itens, os quais, diga-se, possuem vícios idênticos.
E mais: conforme adiante se demonstrará, em todo o território nacional as licitações estão sendo SUSPENSAS, demonstrando que não há qualquer litigância de má fé – mas, sim, adequada e justa defesa dos interesses dos clientes que buscaram a mesma banca de advocacia para patrocinar suas demandas.
Seria, sim, conduta irregular se estivesse rifando ações – interpondo e desistindo sucessivamente – o que, diga-se, em hipótese alguma ocorreu.
Quanto à Autora, buscou, sim, tais serviços, pois, em caso de um certame licitatório viciado seu próprio emprego estará em risco!
E, nos dias atuais, não há preocupação maior que esta.
A defesa regular do direito deve ser incentivada pelo Poder Judiciário, permitindo aos cidadãos que se utilizem dos meios processuais cabíveis e adequados para tal fim – como, ao caso em tela, se reputa adequada a ação popular.
Assim, não há qualquer anormalidade no fato de que várias pessoas ingressem com ações parecidas, visto que cada um pretende tão somente defender interesses próprios, bem como o próprio interesse público.
DO MÉRITO DA CONTESTAÇÃO
A $[geral_informacao_generica], em sua tese contestatória alega, em síntese, que os editais estão de acordo com a legislação, e que as regras editalícias são perfeitamente exequíveis.
Ora, os fundamentos expostos na contestação apresentada pela $[geral_informacao_generica] não devem prosperar, visto que não demonstraram a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao direito da demandante.
A única intenção da demandante é ver um procedimento licitatório hígido e regular, que não ameace o erário público.
Assim, os editais de licitação devem contemplar os princípios que norteiam a Administração Pública, dentre eles a legalidade e moralidade.
Da mesma forma, a Lei 8.666/93 é expressa no sentido de preservar o equilíbrio econômico-financeiro, o qual é contemplado desde a viabilidade econômica do objeto licitado até sua manutenção durante a execução contratual.
Ocorre que nos editais em vergasto – nº. 2.225 a 2.248/2009 – tais preceitos não foram respeitados, contendo vícios de forma e conteúdo, conforme já demonstrado na exordial.
O ordenamento jurídico fora ultrajado em toda sua extensão, incluindo a Lei nº. 11.668/08 e seus decretos, que regulamenta a atividade de franquia postal, as Leis nº. 8.666/93 e nº. 8.987/95, bem como a Portaria nº. 400/09 do Ministério das Comunicações.
Cabe salientar que diversos editais com redação idêntica aos vergastados foram suspensos em quase todo o país, por decisões judiciais em primeiro e segundo Grau.
Já houve inclusive sentença anulando um dos procedimentos licitatórios de concorrência pública, exarada pela $[processo_vara] Vara Federal de $[processo_comarca], que assim entendeu:
$[geral_informacao_generica]
Procedimento esse, conforme informação da própria $[geral_informacao_generica], também idêntico aos editais objeto da presente demanda.
Assim, necessária a intervenção do Poder Judiciário, para impedir a continuidade dos editais em vergasto, que causam danos à ordem jurídica e seus corolários.
Igualmente, os fundamentos expostos na contestação apresentada pela $[geral_informacao_generica] não devem prosperar, visto que não demonstraram a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao direito da autora – que, como cidadão, visa a lisura das contratações públicas.
Novamente, salienta-se que restaram desrespeitados os art. 37 caput da Constituição Federal de 1988 e art. 3º da Lei nº. 8.666/93 – que versam justamente sobre a legalidade e a publicidade nas licitações públicas.
Sucintamente, são os seguintes os vícios apontados ao edital em epígrafe:
01. Viabilidade Econômico Financeira do Modelo Licitado;
Não trazido pelo edital e não aprovado pelo Acórdão 2.301/2007 TCU – Plenário.
02. Critérios de Pontuação;
Não contemplando aspectos do licitante, conforme previsto ao art. 46 da Lei nº. 8.666/93 e art. 15 inc. IV da Lei nº. 8.987/95.
03. Da Ausência de Documentos Obrigatórios;
Não consta ao edital ao Manual de Operações da AGF’s, fundamental para conhecimento prévio de como irá funcionar – decisivo para participação na licitação.
04. Critério Ilegal de Desempate.
A demandada realizou retificações quanto ao critério de desempate, entretanto, não realizou a republicação necessário, caracterizando notória ilegalidade.
05. Exigibilidade de grau mínimo de Escolaridade e Equipe mínima.
Ingerência ilegal na empresa terceirizada.
06. Dimensões taxativas para a vaga de carga e descarga;
Ingerência ilegal na competência do Poder Público Municipal.
Ausência de razoabilidade.
07. Exigibilidade de Estacionamento com número mínimo de vagas e acessibilidade.
Ingerência ilegal na competência do Poder Público Municipal.
Ausência de razoabilidade.
08. Desproporcionalidade, ao permitir posterior adequação ao imóvel, porém não ao estacionamento.
Falta de proporcionalidade e razoabilidade.
09. Exigência de área mínima para o imóvel principal;
Falta de proporcionalidade e razoabilidade.
Critério ilegal, lesando o princípio substancial da proteção à confiança.
Pontualmente se demonstrará novamente os vícios existentes nos editais, cuja ocorrência os eivam de nulidade, devendo, assim, serem analisadas e processadas as razões, de modo a serem, ao final, integralmente providas.
1. Da Ausência de Projeto Básico e de Estudo de Viabilidade Econômico Financeira
A demandada alega que o edital traz um projeto técnico, com especificidades, porém tal argumento é falacioso, não devendo prosperar.
Ora, a viabilidade econômico-financeira – que se encontra dentro do Projeto Básico do objeto a ser licitado – é requisito obrigatório em qualquer processo licitatório, ainda mais quando há um equilíbrio a ser mantido, conforme bem aponta a Portaria nº. 400/09 do Ministério das Comunicações.
E mais: à legislação específica sobre a licitação de franquias postais – Lei nº. 11.668/08, regulamentada pelos Decs. 6.639/08 e 6.805/09 tem-se clara determinação de que seja comprovada a viabilidade econômico-financeira do objeto licitado.
Sendo que ao art. 8º do Dec. 6.639/08 consta a obrigação da ECT em comprovar a VIABILIDADE TÉCNICA e ECONÔMICA do modelo de agência licitado, assim dispondo:
“Art. 8o A ECT deverá apresentar ao Ministério das Comunicações relatório técnico sintético, no prazo de noventa dias contados da publicação deste Decreto, contendo os resultados dos estudos de viabilidade técnica e econômica para implantação de AGF, com informações sobre a área abrangida, custo estimado da atividade e remuneração das Agências.”
Ou seja, é obrigação da ECT apresentar os CUSTOS ESTIMADOS da implantação de uma AGF, comprovando sua viabilidade econômico-financeira.
Assim, visando orientar a implantação das agências franqueadas, o Ministério das Comunicações estabeleceu a Portaria nº. 400/09, que em seu item 05 é clara ao exigir a:
a) a viabilidade econômico-financeira do modelo de unidade a ser terceirizada;
b) remuneração das atividades de ACC e de AGF deverá ser tecnicamente fundamentada pela ECT e se baseará nos custos inerentes às atividades desenvolvidas pela respectiva rede terceirizada;
Neste sentido, já bem reconheceu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao prover, por unanimidade, o agravo de instrumento nº. 0004083-61.2010.404.0000/PR, analisando idêntica situação:
“Na resposta à impugnação da autora, a ECT deixa claro que por se tratar de um novo modelo de agências franqueadas, não há um histórico de atividades que permita estipular prazo para retorno do investimento, que dependerá do endereço disponibilizado para instalação da agência, do tamanho desta, da aceitação do público e desempenho do franqueado. Referiu ainda que o estudo da viabilidade econômico-financeira da AGF não é necessário à elaboração da proposta técnica referente à licitação das agências, tendo encaminhado a documentação apenas ao Tribunal de Contas da União (fl. 263).
Ora, tal afirmativa evidencia, de fato, a ausência de informações para aferição da viabilidade econômica do empreendimento e para a definição da equação econômico-financeira do contrato, em prejuízo ao caráter competitivo do certame, violando princípios básicos da licitação, como da legalidade, da igualdade, da publicidade e do julgamento objetivo.
Nesse contexto, a alegação de insuficiência de informações para aferir a viabilidade econômica do empreendimento soa relevante, sobretudo considerando que tanto o Decreto 6.639/09, como a Portaria 400 do Ministério das Comunicações impuseram expressamente a necessidade de realização de estudo para este fim.”
Igualmente, a decisão de mérito proferida pela Justiça Federal da Bahia percebe que a ausência de estudo de viabilidade econômico-financeira e projeto técnico viciam o edital, em razão do notório desequilíbrio que isso gera.
“A análise da demanda demonstra que não há projeto técnico ou de viabilidade econômica da agência a ser objeto de franquia na região onde deverá ser implantada, malgrado se imponha o formato da unidade quanto à dimensão de instalações, guichês, área mínima destinada a atendimento, etc., fls. 76/77, e quantidade mínima de pessoas para a prestação do serviço e forma de gestão, fls. 62.
A subtração de clientes potenciais prospectados pela franqueada em benefício da ECT, fls. 98, cláusula quarta, itens 4.1.1., 4.1.2. e 4.1.3. representa verdadeiro desequilíbrio financeiro previamente estabelecido no contrato, o que revela evidente abusividade e ilicitude da cláusula no particular.” (Processo nº. 2010.33.00.000942-0)
Ao mesmo sentido, tem-se a decisão liminar exarada ao processo nº. 2010.50.01.001033-7 da Justiça Federal do Espírito Santo, o qual possui trecho de sua decisão transcrito, abaixo:
“Outro vício é a ausência de projeto técnico ou de estudo equivalente que oriente os licitantes e o desenvolvimento técnico e financeiro da execução do contrato de franquia, devidamente aprovado pela autoridade competente, em afronta ao art. 7º, da Lei 8.666/93. Há afronta, ademais, ao art. 8º do Decreto 6.639/08 que prevê a obrigatoriedade de apresentação de um trabalho contendo os resultados dos estudos de viabilidade técnica e econômica para implantação das Agências de Correios Franqueadas – AGF, com informações sobre a área abrangida, custo estimado da atividade e remuneração das agências.
Ora, o próprio edital, no item XIII do anexo 08 do Edital informa que esta é uma atividade nova e por isso não pode garantir ou estipular prazo para retorno do investimento. O referido item faz menção a modelo de viabilidade econômico-financeiro aprovado pelo TCU, entretanto, esse modelo refere-se a outra atividade totalmente diferente (Agências de Correios Comercial tipo II)”. (grifou-se)
A doutrina específica corrobora tal entendimento, em especial o que afirma o jurista Marçal Justen Filho:
“O projeto básico não se destina a disciplinar a execução da obra ou serviço, mas a demonstrar a viabilidade e a conveniência de sua execução. Deve evidenciar que os custos são compatíveis com as disponibilidades financeiras;” (grifo nosso)
E, ainda, na doutrina de Jessé Torres Pereira Júnior:
“... o projeto básico é alçado à ato-condição para a abertura da licitação de obra ou serviço, vale dizer, requisito de validade... tem decidido o Tribunal de Contas, para quem o projeto é inafastável se o objeto em licitação for obra ou serviço, este de qualquer natureza.”
Ainda, não outro é o entendimento do Tribunal de Contas da União, nos termo do voto do Ministro Ubiratan Aguiar, por ocasião do Acórdão 230/2007 – Plenário:
“Concordo com o entendimento da Secex/SP de que a Concorrência nº 003/SEAP/PR/2006 contém vícios graves, que recomendam a anulação do certame.
2. A primeira irregularidade diz respeito à falta de avaliação econômico-financeira do empreendimento.
..
4. Independentemente da natureza jurídica da operação, não se pode admitir que a União transfira a administração do terminal pesqueiro, atribuição que é de sua competência, conforme dispõe o art. 7º do Decreto nº 5.231/2004, por prazo tão longo - 20 anos, sem a realização de estudos prévios que evidenciem que o empreendimento será viável e que a remuneração estabelecida para a União, de 2% sobre o faturamento bruto da empresa, é adequada.
5. A SEAP/PR alega que a avaliação econômico-financeira é um dos elementos que deve compor a proposta das empresas licitantes. Evidentemente, a realização de tal estudo é atribuição da SEAP/PR, que está transferindo a administração do terminal a terceiros. Se eventualmente não ficar demonstrada a viabilidade ou a sustentabilidade do empreendimento, sequer deve ocorrer a licitação.
...
7. A ausência da avaliação econômico-financeira da operação já seria suficiente, por si só, para comprometer a concorrência em tela, mas também foram constatadas outras irregularidades: a ausência de projeto básico da reforma do píer, prevista no subitem 8.2 do anexo I do edital (fl. 28), bem como de estudo de impacto ambiental e de licença ambiental relativamente a essa obra.” (grifo nosso)
Assim, alça-se mão de todo o já explanado à exordial acerca DOS CUSTOS e DA REMUNERAÇÃO da atividade – cuja ausência ao edital traz notória insegurança jurídica, uma vez que não há um lastro inicial de referência para qualquer manutenção.
Trata-se de situação constrangedora, pois não há conhecimento algum acerca da equação à qual se está vinculando particulares – sendo, assim, verdadeiro ultraje à moralidade e à legalidade.
2. Dos Critérios de Pontuação Técnica
A demandada alega a demandante equivocou-se ao alegar ilegalidade quanto os critérios de pontuação utilizados por ela, entretanto, a Lei de Licitações, em seu art. 46 é clara ao inferir que as licitações do tipo melhor técnica para serviços de natureza intelectual ¬– ressalvada a clara exceção de bens e serviços de informática.
Ignora, assim, que a Lei n°. 11.668/08 determinada a licitação de agência de correios franqueadas pelo tipo melhor técnica por preço fixado ao edital – nos termos do art. 15 inc. IV da Lei nº. 8.987/95 – deixando claro que a capacidade da licitante deveria ser avaliada.
Ocorre, porém, que ao decorrer do edital não se vislumbrou a avaliação da capacidade técnica do licitante, restringindo-se a avaliar as CONDIÇÕES DO IMÓVEL.
Assim, pontua-se UNICAMENTE O IMÓVEL, e não a EXPERIÊNCIA DO LICITANTE.
Resta claro que a mens legis foi corrompida, uma vez não contemplarem os critérios qualquer fator de técnica, transluzindo-se o edital meramente na locação de um bem imóvel.
Para clarificar o acima exposto, transcreve-se novamente, de forma abreviada o texto do Anexo 4 – Ficha de Avaliação Técnica, que assim refere:
Critério 1. Localização do Imóvel Principal quanto à Delimitação Geopolítica Avalia-se unicamente ONDE o imóvel está localizado.
Critério 2. Localização do Imóvel Principal quanto ao Sistema de Transporte
Público
Avalia-se a PROXIMIDADE do imóvel a pontos de acesso ao transporte público.
Critério 3. Área do Imóvel Principal
Avalia-se o TAMANHO do imóvel.
Critério 4. Estacionamento para Clientes
Avalia-se a EXISTÊNCIA de vagas para estacionamento, nos termos exigidos.
Critério 5. Número de Guichês
Avalia-se se CABEM na área principal o número de guichês exigidos.
Critério 6. Área para Carga e Descarga
Avalia-se a EXISTÊNCIA de área para carga de descarga, nas condições exigidas.
E somente estes são os critérios, avaliando tão somente aspectos físicos do imóvel, bem como sua situação perante o ocupante, não trazendo à baila a qualificação técnica do licitante, desvirtuando o preceituado à legislação.
Há, assim, clara preterição da pontuação técnica, em favor de uma pretensa locação de imóvel, ignorando fatores de capacitação intelectual, contrariando o preceituado legislação acima citada, à esteira da restrita recomendação do Tribunal de Contas da União, por ocasião do Acórdão n°. 1.631/2005, de lavra de sua 1ª Câmara:
“... somente utilize licitação do tipo técnica e preço para serviços com características eminentemente de natureza intelectual, de modo a atender o disposto nos arts. 45 e 46 da Lei n°. 8.666/93, ...”
Assim, ao determinar a Lei n°. 11.668/08, que rege exclusivamente as atividades de franquia postal, que tais deveriam ser contratadas pela modalidade melhor técnica, automaticamente remeteu a Administração Pública ao dever de ANALISAR A CAPACIDADE TÉCNICA/INTELECTUAL do licitante.
Demonstra-se, assim, ilegal a licitação que unicamente analisa condições OBJETIVAS do imóvel.
Ademais, alça-se mão do bem estruturado posicionamento do jurista Marçal Justen Filho acerca de licitações do tipo melhor técnica:
“A competição se estabelece para selecionar qual dos concorrentes poderá executá-la de modo mais perfeito.
...
Busca-se selecionar o licitante mais bem qualificado para executar uma técnica previamente escolhida pela Administração. Nessa hipótese, a licitação versa basicamente sobre a experiência, a habilidade e a capacitação pessoal dos licitantes.” (grifo nosso)
Ora, salta à doutrina e à jurisprudência que a licitação do tipo melhor técnica deve estabelecer critérios que objetivem avaliar a experiência, a habilidade e a capacitação pessoal dos licitantes, ou seja, sua CAPACITAÇÃO TÉCNICA.
E não meramente a do imóvel, como o fez o edital em vergasto.
O que deveria, sim, era se ter pontuado o tempo de atuação do empresário, a experiência anterior na prestação de serviços postais ou de serviços públicos, a qualificação da equipe técnica que será empregada, dentre tantos outros critérios.
A já citada decisão de mérito proferida pela Justiça Federal da Bahia, a respeito de edital análogo aos vergastados demonstra a ilegalidade contida em tal ponto.
“O julgamento das propostas sob o color de “melhor técnica”, fls. 70, lastreada exclusivamente nas condições do imóvel a ser ofertado para serviço de franquia arrosta o disposto no artigo 46, e seus §§, da Lei nº. 8.666/93, ao ladear outros elementos que devem compor sua aferição.
(...)
Assim, identifico nos autos a aparência do bom direito para autorizar a concessão da medida cautelar, em vista das mencionadas irregularidades presentes no edital do certame.” (Processo nº. 2010.33.00.000942-0)
Mister, assim, seja suspenso o certame para análise da técnica proposta, uma vez contrária ao que determinado à legislação, contrariado os preceitos da legalidade e, por conseqüência, da moralidade administrativa.
3. Da Ausência de Documentos Obrigatórios
O edital em tela em diversos momentos – principalmente ao Anexo 07 – Minuta de Contrato – menciona documentos que não o integram, inobstante os mesmos sejam considerados de extrema importância para execução das atividades licitadas.
O que se vê é que há obscuridade do edital em tela – que vincula os participantes a elementos que não expõe – consoante preceitua seu item 3.1 e o art. 3º, caput, da Lei nº. 8.666/93.
A demandada alega que o Manual de Operações referido no Anexo 07 do edital não é importante, visto que “apenas detalhará os procedimentos gerais de operação da franqueada”.
Ora, na realidade tem-se que o licitante é obrigado a aderir a contrato sem conhecer as especificações do serviço.
Desmerecendo a relevância de tais documentos, a ECT informa no edital que estes documentos serão fornecidos quando da assinatura do contrato, o que é inaceitável, posto que obriga o licitante a aceitar encargos que desconhece.
Além disso, notoriamente o desconhecimento dos procedimentos de operação afasta licitantes em potencial, que lucidamente não participam de certame em que as regras do contrato não são apresentadas.
Trata-se de verdadeira burla ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, uma vez que furta o direito à informação e vincula os licitantes a documentos que sonega.
Notoriamente o edital deve conter todas as informações necessárias para seu fiel cumprimento, conforme bem afirma a doutrina de Marçal Justen Filho:
“O ato convocatório deverá conter todas as informações relevantes e pertinentes à licitação. Se existir informação irrelevante para a elaboração das propostas ou participação dos interessados e se isso não constar do ato convocatório, haverá vício invencível. (...)” (grifou-se)
Contrariando este entendimento, à ECT deixou de apresentar os seguintes documentos: Guia e Especificações Técnicas e Manual de Operações, que somente serão fornecido após a assinatura do contrato, consoante item 20.4 do Anexo 07 do edital:
“20.4. São fornecidos à FRANQUEADA em meio físico ou disponibilizados em meio magnético, quando da assinatura do deste CONTRATO:
I. MANUAL DE OPERAÇOES e demais normas e documentos internos da ECT de observância obrigatória na operação da AGF;
II. Guia de procedimentos em ações preventivas de segurança patrimonial;
III. GUIAS E ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS;
IV. Modelo de solicitação de capacitação.”
Ora, são documentos de suma importância, pois determinam como será construída a agência e como ela será operacionalizada.
Sem eles, não há como se avaliar a complexidade do negócio e a dimensão do trabalho e despesas envolvidas.
Comprova-se tal importância ao decorrer ao Anexo 07 – Minuta do Contrato de Franquia Postal do edital, que assim dispõe:
“3.1.1. Indicar à ECT, no ato de assinatura do contrato de franquia postal, o responsável técnico para elaborar e executar o Projeto Arquitetônico de Adaptação Física do Imóvel – Principal e, quando existente, Complementar –, denominado simplesmente Projeto de Instalação, em consonância com o processo de elaboração e aprovação de projeto arquitetônico definido pela ECT, com os GUIAS E ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS e com a Proposta Técnica apresentada na licitação.
...
4.2.1 - III. Adequação das instalações físicas e sistemas conforme definido em GUIA DE ESPECIFICAÇÕES.
...
5.1. É REQUISITO PARA A OPERAÇÃO DA AGF a manutenção do pleno atendimento às especificações dos GUIAS E ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS disponibilizados eletronicamente a FRANQUEADA.”
...
5.1.1. Os Guias e especificações técnicas contém as especificações de engenharia, arquitetura e TI referentes a uma agência de correios” .
...
5.1.2. Não poderão ser utilizados na operação AGF itens desconformes com os Guias e especificações técnicas ou por este não-discriminados.
..
7.1.1. O detalhamento dos procedimentos gerais, assim como as demais regrais aplicáveis à operação da AGF encontram-se no Manual de Operações e nas demais normas internas da ECT pertinentes à execução dos serviços”.
Pelo que se pode perceber, o referido MANUAL DE OPERAÇÕES, assim como, as referidas GUIAS E ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS têm extrema relevância para a operação da AGF e para o contrato, assim, os mesmos deveria efetivamente fazer parte do ato convocatório para o prévio conhecimento de tais especificações.
Infelizmente, a ECT não reconhece a relevância de tais documentos, e possibilita aos licitantes não se obriguem a nenhuma condição a qual não tenham prévio conhecimento.
Ocultando tais informações, o edital desrespeita princípios norteadores dos procedimentos licitatórios, neste caso afrontando mais especificamente o princípio da isonomia e o da publicidade o que é temerário.
O primeiro, por favorecer os licitantes que eventualmente tenham conhecimento dos manuais.
Já o segundo por sonegar documentos essenciais à execução do objeto licitado.
Assim agindo, contraria a Súmula nº. 177 do Tribunal de Contas da União:
“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação. Na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada é essencial à definição do objeto do pregão.”
Assim agindo, a ECT irá conceder que os interessados no certame, participem em igualdade de condições, tendo em vista que as particularidades para a execução dos serviços sejam conhecidas por todos, já que não se trata de uma faculdade, e sim, um direito protegido pela Lei 8.666/93.
4. Da Alteração nos Critérios de Desempate
A demandada, em sua tese contestatória alega que realizou alterações no edital, no que diz respeito às regras de desempate.
Da mesma forma, realiza longas ponderações sobre como a alteração realizada “não afeta a formulação das propostas”, na tentativa de justificar a ausência da devida republicação dos Editais.
Tal ponto foi abordado na exordial tão somente quanto à questão da irregularidade nos critérios de desempate, entretanto, a demandada traz provas novas, referindo expressamente que os editais de licitação sofreram alterações.
As referidas alterações disponibilizadas pela demandada dizem respeito a critérios de desempate, classificação e julgamento de propostas, e inegavelmente afetam a participação na licitação.
Assim, a ECT pecou na observância das formalidades exigidas pela Lei 8.666/93.
Errou ao disponibilizar as retificações tão somente por e-mail, como alegado, exclusivamente aos que já possuíam cadastro no site.
Tal situação é de clara irregularidade, uma vez que a Lei de Licitações exige a publicação da mesma forma como se deu o edital – ou seja, no mínimo no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação, o que não ocorreu!
Neste sentido, exata é a previsão do art. 21 §4º da Lei 8.666/93:
“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito …