Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], nos autos do processo em que contende com a $[parte_reu_razao_social] e OUTRO, vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre a defesa e documentos, nos seguintes termos:
DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA PRIMEIRA RECLAMADA
A reclamada requer a suspensão desta reclamação trabalhista tendo em vista que encontra-se em Recuperação Judicial.
Ocorre que a referida suspensão aplica-se apenas para os processos em fase de execução, o que não é o caso, devendo ser observado o § 2º, do artigo 6º, da Lei 11.101/05.
Nota-se que a decisão do D. Juízo Recuperacional colecionada pela reclamada prevê essa ressalva:
“3) Ficam suspensas, por 180 dias, todas as ações e execuções contra as recuperandas, na forma do artigo 6º da LRF, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas dessa suspensão as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei, se houver” (grifo nosso).
Desta forma, não merece prosperar as alegações da reclamada, requerendo o autor o prosseguimento do presente feito.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA
A segunda reclamada não nega que o reclamante lhe prestou serviços através de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada.
Assim, quanto à responsabilidade no pagamento de eventual condenação, deve a tomadora de serviço ser subsidiária, tendo em vista a ocorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que a segunda reclamada responde por culpa “in eligendo” e “in vigilando”, com base nos artigos 120 e 159 do Código Civil Brasileiro, conforme peça monocrática.
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda relamada e a primeira reclamada, não gera efeitos “erga omnes”. Assim o autor, bem como, os demais empregados não estão subordinados as cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeito o documento a terceiros.
Como ainda, no caso em tela não se discute a licitude do contrato de trabalho entre as reclamadas e sim a responsabilidade da segunda reclamada como tomadora, visto que esta se beneficiou diretamente da mão de obra do autor, assim devem ser consideradas responsáveis pelo cumprimento do contrato trabalhista entre o autor e a primeira reclamada.
“EMENTA - 1) TOMADOR DE SERVIÇOS - INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELO EMPREGADOR - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tratando-se de terceirização de serviços, o inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo empregador implica a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo. O encargo supletivo advém da utilização da mão de obra do trabalhador para obter vantagem. Inteligência da Súmula nº 331, IV, do TST. 2) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ABRANGÊNCIA - TOTALIDADE DAS VERBAS DEFERIDAS NA SENTENÇA. A imposição da responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços implica o pagamento de todas as verbas deferidas ao trabalhador, porquanto o escopo do entendimento sumulado é assegurar amplo e integral ressarcimento ao empregado vítima de descumprimento da legislação trabalhista, estendendo à tomadora, culpada pela má escolha do ente prestador, o pagamento da condenação. Data de Publicação26/07/2017 - Magistrado Relator ROVIRSO APARECIDO BOLDO. Órgão Julgador 8ª Turma - Cadeira 1 - Número Único 1001373-81.2016.5.02.0204”
Na situação em análise, portanto, cabem às tomadoras arcarem com as consequências de sua omissão, pois deixaram de juntar, provas de que fiscalizaram a contento a execução do mesmo, dentre elas, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos do reclamante que lhe prestou serviços.
Salienta-se que segunda reclamada sequer junta documentos que prove a fiscalização do contrato de trabalho e nestes moldes não comprovaram a contento a devida fiscalização quanto ao comprimento trabalhista da primeira reclamada.
Destaca-se que a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa que não participou da triangulação contratual.
A condenação subsidiária que espera, está respaldada no princípio da responsabilidade civil de que tratam os artigos 186 e 927 do CC, supletivamente aplicáveis à espécie, nos termos do artigo 8º da CLT, não havendo de se falar em violação ao inciso II, do artigo 5º, da Lex Legum.
Desta forma, requer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, por todo o contrato de trabalho, visto que se beneficiou do trabalho do ator.
DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Incontroverso que o reclamante fora dispensando imotivadamente (item VIII da contestação), bem como a confissão da reclamada quanto a existência de creditos trabalhistas em favor do obreiro (item IX da contestação), requer seja a primeira ré compelida a efetuar o pagamento das verbas rescisórias pleiteadas.
Requer ainda seja a reclamada compelida ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, tendo em vista o atraso no pagamento das verbas rescisórias e o não pagamento do montante devido na data do comparecimento à justiça.
Negrita-se que ao contrário do que alega a primeira reclamada, o fato de encontrar-se em recuperação judicial, não opera óbice no pagamento das referidas multas, isso porque o obreiro não pode suportar os riscos da atividade econômica.
Nota-se que a não aplicação das referidas multas, aplicam-se apenas para Massa Falida, nos termos da Súmula 388 do C. TST, o que não é o caso da ré, que se trata de empresa EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
DAS HORAS EXTRAS
Denuncia o reclamante que laborava em escala 4x2, no horário das 19:00 às 07:00 horas, com apenas trinta minutos de intervalo para repouso e refeição.
A reclamada requer a improcedência do pedido, entretanto não aponta qual jornada entende ser a correta, apenas afirma que houve pagamento de horas extras, anexando os recibos de pagamento (apócrifos).
Contesta ainda ser inepto o pedido, alegando que não fora indicado no rol de pedidos o pagamento do intervalo intrajornada. Sem razão.
Isto porque, conforme pode ser observado no item 3 da causa de pedir e no pedido, item 9, o reclamante pleiteia horas extras “considerando os horários supracitados”, incluindo claramente a ausência de intervalo nos seus cálculos.
Neste sentido se faz necessário destacar que a Súmula 437 do C. TST prevê o pagamento integral das horas extras, e não apenas o que foi suprimido.
Ainda, a Lei 13.467/2017 passou a ter eficácia imediata a partir de 11/11/2017, conforme Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, sendo que, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da Lei revogada não seriam atingidas, assim, deverá ser concedido 1 hora extra por dia, diante da ausência integral do intervalo, inclusive reflexos, nos termos da Lei vigente na época, bem como da Súmula n 437 do C. TST.
Ainda, negrita-se que o autor desincumbiu-se do ônus de provar que o intervalo …