Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], nos autos do processo em que contende com $[parte_reu_razao_social], vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre a defesa e documentos apresentados pela segunda reclamada, nos seguintes termos:
Da Responsabilidade Subsidiária da Segunda Reclamada
A segunda reclamada não nega que a reclamante lhe prestou serviços através de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada.
Assim, quanto à responsabilidade no pagamento de eventual condenação, deve a segunda reclamada ser subsidiária, tendo em vista a ocorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que a segunda reclamada responde por culpa “in eligendo” e “in vigilando”, com base nos artigos 120 e 159 do Código Civil Brasileiro, conforme peça monocrática.
Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda reclamada e a primeira reclamada, não gera efeitos “erga omnes”. Assim a autora, bem como, os demais empregados não estão subordinados as cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeito o documento a terceiros.
Como ainda, no caso em tela não se discute a licitude do contrato de trabalho entre as reclamadas e sim a responsabilidade da segunda reclamada como tomadora, visto que esta se beneficiou diretamente da mão de obra da autora, assim deve ser considerada responsável pelo cumprimento do contrato trabalhista entre autora e a primeira reclamada.
“EMENTA - 1) TOMADOR DE SERVIÇOS - INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELO EMPREGADOR - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tratando-se de terceirização de serviços, o inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo empregador implica a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo. O encargo supletivo advém da utilização da mão de obra do trabalhador para obter vantagem. Inteligência da Súmula nº 331, IV, do TST. 2) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ABRANGÊNCIA - TOTALIDADE DAS VERBAS DEFERIDAS NA SENTENÇA. A imposição da responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços implica o pagamento de todas as verbas deferidas ao trabalhador, porquanto o escopo do entendimento sumulado é assegurar amplo e integral ressarcimento ao empregado vítima de descumprimento da legislação trabalhista, estendendo à tomadora, culpada pela má escolha do ente prestador, o pagamento da condenação. Data de Publicação26/07/2017 - Magistrado Relator ROVIRSO APARECIDO BOLDO. Órgão Julgador 8ª Turma - Cadeira 1 - Número Único 1001373-81.2016.5.02.0204”
Na situação em análise, portanto, cabe à segunda reclamada arcar com as consequências de sua omissão, pois deixou de juntar, provas de que fiscalizou a contento a execução do mesmo, dentre elas, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos da reclamante que lhe prestou serviços.
Salienta-se que a segunda reclamada juntou aos autos os documentos admissionais da reclamante e comprovantes de pagamento do FGTS e INSS somente do mês referência ao ano de 2016, assim não comprova a fiscalização a contento, bem como, observa-se que alguns dos recolhimentos foram em atraso.
Aliás, em que pese a reclamada ter juntado os referidos documentos, observa-se pelo extrato analítico juntado aos autos pela reclamante, não fora efetuado depósito fundiário referente a competência de setembro de 2016 até a rescisão do contrato, em 10/01/2017.
Nestes moldes não comprovou a contento a devida fiscalização quanto ao comprimento trabalhista da primeira reclamada.
Destaca-se que a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa que não participou da triangulação contratual.
As condenações subsidiárias, que espera, estão respaldadas no princípio da responsabilidade civil de que tratam os artigos 186 e 927 do CC, supletivamente aplicáveis à espécie, nos termos do artigo 8º da CLT, não havendo de se falar em violação ao inciso II, do artigo 5º, da Lex Legum.
Desta forma, requer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, por todo o contrato de trabalho, visto que a reclamante prestou serviços junto à segunda reclamada.
Da Culpa “In Eligendo” e “In Vigilando”
Defende a segunda reclamada que está vinculada a Lei de Licitações nº 8.666/93, o que afastaria a culpa “in eligendo” e “in vigilando”.
Entretanto, trata-se de entendimento Sumulado pelo C. TST, caso haja culpa “in eligendo” e “in vigilando” transfere-se a responsabilidade subsidiária para o ente público, o que ocorre no caso em tela.
Nota-se que, conforme extrato analítico acostado aos autos, fica nítido que a primeira reclamada mantinha uma conduta irregular durante o contrato de trabalho, deixando de depositar por diversos meses o F.G.T.S. da reclamante, e em momento algum a segunda reclamada tomou medidas para regularização do contrato de trabalho da autora, deixando de se desincumbir do ônus que lhe cabia, assim é o entendimento do C. TST, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DA CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. PREMISSA FÁTICO-PROBATÓRIA REGISTRADA PELO TRT. ALCANCE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que "isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" . 3 - No caso dos autos, constaram no acórdão recorrido premissas fático-probatórias que demonstram a efetiva falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), e é cabível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. 4 - Decisão do TRT proferida em sintonia com os itens IV e V, da Súmula nº 331 do TST. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST-AIRR: 2306020105190059 230-60.2010.5.19.0059, Rel. Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 24/02/2013, 6ª Turma, Data de Julgamento: DEJT 26/04/2013).
Ressalta-se que, a segunda reclamada acostou aos autos documentos que não comprovam a fiscalização, pelo contrário, a reclamante prova através do extrato de sua conta vinculada com o F.G.T.S. a falta de depósitos fundiários, inclusive referente ao mês competência juntado pela contestante.
Por fim, não há o que se falar em inexistência de culpa “in eligendo” e “in vigilando”, devendo a segunda reclamada ser condenada subsidiariamente aos termos da presente.
Do Adicional de Insalubridade
Tendo em vista que trata-se de pedido com necessidade de prova técnica, requer a reclamante a confecção do laudo técnico, para as devidas manifestações, tendo em vista que as alegações da ré, são facilmente rebatidas e desprovidas de elementos técnicos.
Neste contexto, devem ser analisadas as condições de trabalho, bem como a existência ou não dos agentes insalubres, resguardando a autora, pelo acompanhamento, manifestação e eventuais pedidos de esclarecimentos.
Assim, deverá o perito observar as reais condições de trabalho, …