Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf].
EMENTA: CONTESTAÇÃO MERAMENTE PROTELATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONTRATO. NECESSIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
Processo $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face do BANCO $[parte_reu_razao_social], igualmente qualificado, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
SÍNTESE FÁTICA
O autor está a sofrer cobranças em razão de suposto contrato nº $[geral_informacao_generica], do banco requerido com o valor de R$ 9.220,16 (nove mil duzentos e vinte reais e dezesseis centavos).
Acontece, Excelência, que a parte autora jamais contratou esse serviço, só podendo presumir que o mencionado contrato foi firmado mediante fraude.
É nítido que o requerente foi seriamente lesado pela negligência da parte ré, que permitiu a contratação de negócio jurídico em seu nome, por terceiros, sem sua autorização.
Assim, resolveu ingressar com a presente ação requerendo a declaração de inexistência dos citados negócios jurídicos e condenação da ré nos danos materiais e morais.
A empresa ré apresentou contestação, impugnando de maneira genérica, a petição inicial. Ora, não obstante a inversão do ônus da prova promovida pelo Juízo, o demandado não demonstrou nos autos satisfatoriamente fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Conforme já dito, a impugnação da empresa ré foi realizada de maneira genérica e contraditória.
“Nota-se, basicamente, aquela repetida argumentação de que a vítima da fraude efetivamente realizou o negócio jurídico e que deve se responsabilizar pelas obrigações delas advindas”.
1. DAS ALEGAÇÕES DO BANCO CONTESTANTE
Em resumo, alega o contestante:
1. a) Das alegações do contestante
O contestante basicamente alega a regularidade da contratação, contudo comete um grande pecado que demonstra sua contradição: NÃO JUNTOU À CONTESTAÇÃO NENHUM CONTRATO!
Tal omissão por si só já viabiliza o afastamento de suas alegativas, porém, em amor ao debate passemos à análise do ponto principal: ausência de contrato que motivou os descontos que estão sendo feitos na conta do autor.
1. b) Da suposta contratação
O banco contestante alega que o empréstimo ocorreu por portabilidade, com transação eletrônica, contudo não apresentou documentos, tampouco contrato que demonstrasse a legalidade do suposto contrato.
Cabe destacar que é dever do banco preservar pelos dados dos clientes, analisando quaisquer interferências externas oriundas de terceiros, para não lesar o cliente. Nesse sentido, infere-se a RESPONSABILIDADE OBEJTIVA do banco contestante.
Frise-se: no caso presente, o banco não apresentou nenhum contrato assinado pela autora, juntando documentação diversa do presente objeto.
Temos violada a regra geral de formação dos contratos, prevista no art. 104 e ss. do Código Civil. Não houve qualquer precaução do Banco ao realizar contrato e prestação de serviço não solicitado. A instituição financeira sequer adotou as devidas cautelas para analisar uma possível documentação fornecida para a contratação do empréstimo, agindo de forma imprudente, senão negligente.
Não vem dos tempos hodiernos as táticas as instituições bancárias para angariar cada vez mais lucros, em detrimento dos consumidores.
Para o caso vertente, mesmo que o elemento volitivo nos contratos não seja fato novo, mister se faz tecer aqui alguns esclarecimentos. Carece o contrato em liça de manifestação expressa da vontade, uma vez que, a parte demandante jamais pactuou o contrato ora impugnado.
A vontade é, sem permeio de dúvida, o mais importante elemento constitutivo de um contrato, eis que se trata, antes de mais nada, de um ato bilateral na conformidade dos ensinamentos do ilustre doutrinador Arnoldo Wald :
“O contrato é um ato jurídico bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial).”
Da mesma forma, Maria Helena Diniz :
“...todo contrato requer o acordo de vontades das partes contratantes ou o consentimento, que não constitui somente um requisito de validade, mas também um pressuposto de sua existência...”
No caso in concreto, tal elemento – a vontade – não se mostra, vez que, como já salientado, a autora não teve qualquer intenção de realizar um contrato e o banco inseriu a dívida, os descontos, em sua conta.
Logo, no presente caso, verifica-se a existência de contratos fraudulentos, ao passo em que a requerente foi vítima de um ilícito; e, portanto, encontra-se amparada em pleno direito pelos ditames do artigo 167 do Código Civil para que o Poder Judiciário o declare nulo:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira. Grifei.
O banco contestante não pode se eximir de sua responsabilidade por fato de terceiro, pois é o banco quem contrato, portanto, deve ser mais diligente, observando a veracidade das informações ali apostas.
Já é pacífico o entendimento na jurisprudência pátria, de que a situação ora descrita constitui prática comercial abusiva e, portanto, indenizável, conforme podemos notar da redação do enunciado da súmula 479, do STJ já mencionado.
Nesse sentido, a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS NÃO CELEBRADOS PELO AUTOR. FRAUDE. FORTUITO INTERNO. 1. Resulta do conjunto probatório que os negócios jurídicos aqui questionados não foram celebrados pela parte autora. 2. Entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 3. Dano moral configurado. Verba indenizatória compatível com os danos causados. 4. Restituição dos valores indevidamente descontados que deve ocorrer na forma simples, por se tratar de engano justificável e restar ausente a má-fé da instituição financeira. 5. Fixação da verba honorária em seu grau máximo que não se encontra em alinho às disposições legais. Redução que se impõe. 6. Parcial provimento do recurso.
(TJ-RJ - APL: 00339122320188190205, Relator: Des(a). TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO, Data de Julgamento: 16/09/2020, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2020)
1. c) Do danos morais e materiais
O dano moral decorre do desrespeito do contestante face ao direito de imagem da autora que teve seus dados disponibilizados em contrato que não celebrou. Assim, é devido no caso em tela, conforme disposição do artigo 5º, incisos V e X, a seguir:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O Código Civil corrobora, nos seguintes dispositivos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Entende a jurisprudência majoritária que o consumidor lesado não é obrigado a esgotar as vias administrativas para poder ingressar com ação judicial, mas sim, pode fazê-lo imediatamente depois de deflagrado o dano.
Mesmo assim a parte demandante, conforme visto a epígrafe, fez jus a uma conduta parcimônia e amigável com a parte requerida e procurou resolver administrativamente seu direito. Mas passado todo esse tempo, a falta de eficiência para resolução do conflito somada a sensação de ter sido violada financeiramente só gerou mais perturbação e desgaste emocional.
Diante da tal situação a parte demandante não encontrou outra forma a não ser ajuizar presente ação para ter seus direitos como consumidor garantido.
Confere a Lei …