EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO
Proc. originário nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social] e FILIAIS, já devidamente qualificadas nos autos do processo em epígrafe, vêm, por intermédio de seus advogados subscritores, com fulcro no art. 102, inc. III, ‘a’, da Constituição Federal, interpor
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
frente ao acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal, requerendo que seja o presente recurso recebido e, após admitido, que os autos sejam remetidos ao Colendo Supremo Tribunal Federal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PROCESSO: $[processo_numero_cnj]
RECORRENTES: $[parte_autor_razao_social] e FILIAIS
RECORRIDA: $[parte_reu_razao_social]
RAZÕES RECURSAIS
Eminente Ministro(a) Relator(a),
Egrégia Turma,
1. SÍNTESE DA DEMANDA
Os recorrentes ajuizaram mandado de segurança, com pedido liminar, requerendo a declaração de não incidência de contribuição previdenciária e contribuição à terceiros sobre diversas das verbas presentes na folha de salários de seus empregados. Em sentença, assim como em acórdão, a segurança foi parcialmente concedida. Este último pronunciamento judicial, contudo, redundou em violação direta ao princípio da solidariedade e do caráter contributivo do regime geral de previdência social, contrariando também os arts. 40 e 195, inc. I, ‘a’ e § 5°, bem como o art. 150, inc. IV, todos da Constituição Federal.
Deste modo, resta como indispensável a interposição do presente recurso extraordinário para que seja cassado o acórdão do TRF2 e seja declarada a não incidência de contribuição previdenciária e contribuição de terceiros sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) salário-maternidade; b) horas extras; c) adicional noturno; d) adicional de insalubridade; e) adicional de transferência e adicional de quebra de caixa; f) hiring bonus; g) stock opitions; h) Diárias de viagem que não excedam a 50% do valor do salário; i) ajuda de custo; j) Valores de reembolso superiores a 50% da remuneração do empregado quando esteja em serviço, mesmo que em viagem; k) participação nos lucros e resultados; l) premio e abonos eventuais e; m) auxílio alimentação.
2. DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
O presente recurso é tempestivo, sendo o prazo final para interposição do recurso em $[geral_data_generica]. Além disso, segue em anexo o comprovante de pagamento da guia de recolhimento da União.
3. PRELIMINARMENTE: DA REPERCUSSÃO GERAL
No caso em tela, o C. STF já reconheceu a repercussão geral da matéria referente aos limites da base de cálculo da contribuição previdenciária através do RE 576967/PR (tema 72: Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração). Cita-se as declarações de repercussão geral do tema in verbis:
EMENTA: SALÁRIO-MATERNIDADE – INCLUSÃO NA BASE DE CÁCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA – ART. 28, § 2º, I da LEI 8.212/1991 – NOVA FONTE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 195, CAPUT E § 4º E 154, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Decisão: O Tribunal, por ausência de manifestações suficientes para a recusa do recurso extraordinário (art. 324, parágrafo único, do RISTF), reputou existente a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes, tendo se manifestado pela recusa do recurso extraordinário os Ministros Carlos Britto, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Menezes Direito e pelo reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional suscitada os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. (RE/576967 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ Nr. 117 do dia 27/06/2008).
Como reconhecido pelo próprio Excelso STF, resta caracterizada a repercussão geral em relação ao tema, pois:
Há, em relação ao tema, ampla latitude quantitativa, na medida em que há setenta e oitos recursos registrados na Corte com o mesmo código de assunto e submetidos ao exame da repercussão geral - cód. 10289 (DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Servidor Público Civil | Sistema Remuneratório e Benefícios | Gratificações da Lei 8.112/1990). A Corte prolatou, ainda, alguns precedentes que tangenciam, direta ou indiretamente, a matéria (cf., e.g., o AI 547.383, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ de 17.05.2007; o AI 729.219-AgR, rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 06.03.2009; o RE 434.754, rel. min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ de 14.11.2008; o RE 545.317-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 14.03.2008; o AI 603.537-AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 30.03.2007; o AI 740.356, rel. min. Carlos Britto, DJ de 12.03.2009; o AI 741.883, rel. min. Cármen Lúcia, DJ 30.03.2009; o AI 724.653, rel. min. Menezes Direito, DJ de 25.11.2008; o AI 705.663, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 13.11.2008).
Também está caracterizada a relevância constitucional da discussão sobre o alcance das normas constitucionais que estabelecem a base de cálculo do tributo (“conceito de remuneração”) e os limites para formação de regime previdenciário regido pelo princípio da solidariedade e pela correspondência atuarial entre o custeio e os benefícios concedidos (reconhecimento ou não do propósito atuarial da exação, no contexto de sistema caracterizado pela solidariedade, isto é, a circunstância de os valores recolhidos não reverterem direta e necessariamente em benefício do contribuinte).
Ademais, restou reconhecida a repercussão geral do RE 593.068/SC (tema 163: contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade), in verbis:
CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida.
Além destes, sobre a repercussão geral da incidência de contribuição previdenciária sobre participação nos lucros e resultados temos o Tema 344, RE 569441/RG:
EMENTA Tributário. Contribuição previdenciária. Participação nos lucros da empresa. Art. 7º, inciso XI, CF. Medida Provisória 794/94. Repercussão geral. 1. A controvérsia envolvendo debate acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela denominada participação nos lucros concernente a período posterior à Constituição Federal de 1988 e anterior à Medida Provisória nº 794/94, à luz do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, possui densidade constitucional suficiente para ensejar o exame da matéria pelo Pleno da Corte. 2. Repercussão geral reconhecida.
Diante disso, o recorrente requer o seu regular processamento junto aos autos, bem como a remessa do feito ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do Recurso Extraordinário ora interposto.
4. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE, AO CARÁTER CONTRIBUTIVO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E AOS ARTS. 40, 195, INC. I, ‘a’ E § 5°, E 150, INC. IV, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
No caso em tela, entendeu o Tribunal a quo que o SALÁRIO-MATERNIDADE, HORA EXTRA, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO e FÉRIAS GOZADAS têm natureza remuneratória devendo sofrer incidência de contribuição previdenciária. Contudo, tal entendimento viola o princípio da solidariedade e caráter contributivo do regime geral de previdência social e os art. 40; art. 195, inc. I, a e § 5°; e art. 150, inc. IV, todos da Constituição Federal. Explica-se.
Prescreve o artigo 195, inc. I, a, da Constituição Federal, que a seguridade será financiada, entre outros, pelas contribuições sociais do empregador incidentes sobre “a folha de pagamentos e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Por sua vez, enuncia o art. 22, inc. I, da Lei 8.212/91, que a contribuição a cargo da empresa incidirá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos empregados:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)”
De acordo com os dispositivos, a base econômica passível de ser tributada é a folha de salários e demais rendimentos de trabalho pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício. Assim, por desbordar da folha de salários e demais rendimentos de trabalho, ficam fora da base econômica prevista no artigo 195, I, a, da CF, as:
a. verbas de caráter indenizatório,
b. verbas não incorporáveis aos benefícios de aposentadoria (contraprestação sem benefício correspondente);
c. as verbas que não decorrem de prestação de serviço.
São exemplos de tais verbas: a) salário maternidade; b) horas extras; c) auxílio-alimentação, seja pago in natura ou em pecúnia; d) horas extras; e) valores destinados a reembolsar o empregado por despesas que excedam a 50% do salário quando esteja em serviço (mesmo que em viagem); f) adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade, de transferência e de quebra de caixa.
Em patente reconhecimento sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre as referias verbas, foi publicada a Medida Provisória nº 556/2011, que, alterou a Lei 10.887/2004 (também modificada pela lei 12.618/12). A nova lei, ao dispor sobre a contribuição social do servidor ativo de quaisquer dos poderes da União, excluiu da base de cálculo da contribuição as seguintes vantagens: a) auxílio alimentação; b) adicional noturno; c) horas extras; d) auxílio transferência. Eis o teor do referido dispositivo:
Art. 4º. A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
[...]
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
V - o auxílio-alimentação;
[...]
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
[...]
XI - o adicional noturno;
XII - o adicional por serviço extraordinário; (Grifos nossos.)
Em que pese tratar-se da contribuição de servidores da União e suas respectivas autarquias, o dispositivo deve ser interpretado amplamente. As parcelas acima referidas não devem ser incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, independente do vínculo laboral: estatutário ou celetista, ou do ente vinculado: pessoa jurídica de direito público ou de direito privado.
A recente alteração é prova inequívoca da ilegalidade das cobranças e que as mesmas devem ser afastadas. Na exposição de motivos, da Medida Provisória 556/2011, afirmou-se a respeito da exclusão das referidas verbas da base de cálculo da contribuição social:
Essa alteração visa exatamente encerrar a discussão acerca da incidência da contribuição do Plano de Seguridade sobre o adicional de férias, objeto de incontáveis ações judiciais julgadas, em sua grande maioria, favoravelmente aos autores. 4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não há incidência de contribuição previdenciária em relação ao adicional de férias, sob o argumento de que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a referida exação. Nesse sentido: RE-AgR nº 587.941/SC, DJ de 20 de novembro de 2008; AIAgR nº 603.537/DF, DJ de 30 de março de 2007; AI nº 729.214, DJ de 11 de novembro de 2008; AI nº 729.219, DJ de 11 de novembro de 2008; AI nº 715.709, DJ de 11de junho de 2008; e AI 715.709, DJ de 6 de março de 2009, entre outros. Há ainda o adicional noturno, o adicional por serviço extraordinário, e as parcelas pagas a título de assistência à saúde suplementar e de assistência pré-escolar e a parcela paga a servidor indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, órgão ou entidade da Administração Pública do qual é servidor, que, de acordo com o entendimento da Administração Pública Federal, não se sujeitam à incidência da PSS. Como não há previsão legal a esse respeito, propõe-se consignar esse entendimento expressamente na Lei.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são uníssonas ao reconhecer a impossibilidade de incidência das contribuições previdenciárias sobre as referidas verbas, visto que não se incorporam aos proventos do trabalhador no momento de sua aposentadoria ou são verbas de natureza indenizatória ou não decorrem de prestação de serviço.
5. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS: NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA
Toda a fundamentação concernente a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias aplica-se também às contribuições gerais, tais como o SENAI, SENAC, SESI, SESC, INCRA e SAT/RAT. Valendo-se da mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, aplica-se à contribuição a terceiro os mesmos parâmetros daquela, ou seja, a não incidência sobre as:
a. verbas de caráter indenizatório,
b. verbas não incorporáveis aos benefícios de aposentadoria (contraprestação sem benefício correspondente);
c. as verbas que não decorrem de prestação de serviço.
Essas contribuições possuem a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, incidem sobre a remuneração paga aos empregados, conforme disciplinado pelos decretos-lei que regem as exações:
DECRETO-LEI Nº 6.246, DE 05/02/1944:
Art. 1º A contribuição de que tratam os Decretos-Leis nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e nº 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na base de um por cento sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados.
§ 1º O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquele sobre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao Instituto de Previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.
DECRETO-LEI Nº 9.403, DE 25/06/1946:
Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (artigo 577 do Decreto-lei n.º 5.452, de 1 de Maio de 1943), bem como aqueles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.
§ 1º A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2%) sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquele sobre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.
DECRETO-LEI Nº 8.621, DE 10/01/1946:
Art. 4º. Para o custeio dos encargos do "SENAC", os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acordo com o quadro a que se refere o artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficamos brigados ao pagamento mensal de uma, contribuição equivalente a um por cento sobre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados.
DECRETO-LEI Nº 9.853, DE 13/09/1946:
Art. 3º Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art.577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus encargos.
§ 1º A contribuição referida neste artigo será de 2 % (dois por cento) sobre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sobre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado.
Dessa forma, como as respectivas verbas possuem caráter indenizatório, não integram a base de cálculo das contribuições para terceiros, consoante exemplifica o seguinte aresto jurisprudencial:
TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOSDESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS"(INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBAINDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. 3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-de-contribuição. 4- …
