Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO
Proc. originário nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social] E OUTRAS, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vêm, por intermédio de seus advogados subscritores, com fulcro no art. 105, inc. III, ‘a’, da Constituição Federal, interpor
RECURSO ESPECIAL
frente ao acórdão proferido por este Egrégio Tribunal, que negou à recorrente o direito de excluir e compensar os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária patronal e contribuição de terceiros incidentes sobre os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-alimentação, requerendo que seja o presente recurso recebido e, após admitido, que os autos sejam remetidos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSO: $[processo_numero_cnj]
RECORRENTE: $[parte_autor_razao_social] E OUTRAS
RECORRIDA: $[parte_reu_razao_social]
RAZÕES RECURSAIS
Eminente Ministro(a) Relator(a),
Egrégia Turma,
1. SÍNTESE DA DEMANDA
A recorrente ajuizou ação ordinária, com pedido liminar, requerendo a declaração de não incidência de contribuição previdenciária e contribuição à terceiros sobre diversas das verbas presentes na folha de salários de seus empregados. Em sentença, assim como em acórdão, a segurança foi parcialmente concedida. Este último pronunciamento judicial, contudo, redundou em violação direta ao princípio da solidariedade e do caráter contributivo do regime geral de previdência social, contrariando também os arts. 40 e 195, inc. I, ‘a’ e § 5°, bem como o art. 150, inc. IV, todos da Constituição Federal.
Deste modo, resta como indispensável a interposição do presente recurso especial para que seja cassado o acórdão do TRF2 e seja declarada a não incidência de contribuição previdenciária e contribuição de terceiros sobre os valores pagos a título de auxílio-alimentação.
2. DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
O presente recurso é tempestivo e conta com o comprovante de pagamento das guias de recolhimento da União em anexo.
3. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA: DISTINÇÃO ENTRE VERBA REMUNERATÓRIA E INDENIZATÓRIA
Prescreve o artigo 195, inc. I, a, da Constituição Federal, que a seguridade será financiada, entre outros, pelas contribuições sociais do empregador incidentes sobre “a folha de pagamentos e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.
Por sua vez, enuncia o art. 22, inc. I, da Lei 8.212/91, que a contribuição a cargo da empresa incidirá sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos empregados:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no artigo 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, DOU 29.11.1999)”
Pois bem. De acordo com os dispositivos, a base econômica passível de ser tributada é a folha de salários e demais rendimentos de trabalho pagos ou creditados a qualquer título, à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício. Assim, por desbordar da folha de salários e demais rendimentos de trabalho, ficam fora da base econômica prevista no artigo 195, I, a, da CF, as:
a. verbas de caráter indenizatório,
b. verbas não incorporáveis aos benefícios de aposentadoria (contraprestação sem benefício correspondente);
c. as verbas que não decorrem de prestação de serviço.
São exemplos de tais verbas: a) salário maternidade; b) férias; c) auxílio alimentação, seja pago in natura ou em pecúnia; d) horas extras; e) valores destinados a reembolsar o empregado por despesas que excedam a 50% do salário quando esteja em serviço (mesmo que em viagem); f) adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade, de transferência e de quebra de caixa.
Em patente reconhecimento sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre as referias verbas, foi publicada a Medida Provisória nº 556/2011, que, alterou a Lei 10.887/2004 (também modificada pela lei 12.618/12). A nova lei, ao dispor sobre a contribuição social do servidor ativo de quaisquer dos poderes da União, excluiu da base de cálculo da contribuição as seguintes vantagens: a) auxílio alimentação; b) adicional noturno; c) horas extras; d) auxílio transferência. Eis o teor do referido dispositivo:
Art. 4º. A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:
§ 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
[...]
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
V - o auxílio-alimentação;
[...]
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
[...]
XI - o adicional noturno;
XII - o adicional por serviço extraordinário; (Grifos nossos.)
Em que pese tratar-se da contribuição de servidores da União e suas respectivas autarquias, o dispositivo deve ser interpretado amplamente. As parcelas acima referidas não devem ser incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, independente do vínculo laboral: estatutário ou celetista, ou do ente vinculado: pessoa jurídica de direito público ou de direito privado.
A recente alteração é prova inequívoca da ilegalidade das cobranças e que as mesmas devem ser afastadas. Na exposição de motivos, da Medida Provisória 556/2011, afirmou-se a respeito da exclusão das referidas verbas da base de cálculo da contribuição social:
Essa alteração visa exatamente encerrar a discussão acerca da incidência da contribuição do Plano de Seguridade sobre o adicional de férias, objeto de incontáveis ações judiciais julgadas, em sua grande maioria, favoravelmente aos autores. 4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não há incidência de contribuição previdenciária em relação ao adicional de férias, sob o argumento de que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a referida exação. Nesse sentido: RE-AgR nº 587.941/SC, DJ de 20 de novembro de 2008; AIAgR nº 603.537/DF, DJ de 30 de março de 2007; AI nº 729.214, DJ de 11 de novembro de 2008; AI nº 729.219, DJ de 11 de novembro de 2008; AI nº 715.709, DJ de 11de junho de 2008; e AI 715.709, DJ de 6 de março de 2009, entre outros. Há ainda o adicional noturno, o adicional por serviço extraordinário, e as parcelas pagas a título de assistência à saúde suplementar e de assistência pré-escolar e a parcela paga a servidor indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, órgão ou entidade da Administração Pública do qual é servidor, que, de acordo com o entendimento da Administração Pública Federal, não se sujeitam à incidência da PSS. Como não há previsão legal a esse respeito, propõe-se consignar esse entendimento expressamente na Lei.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são uníssonas ao reconhecer a impossibilidade de incidência das contribuições previdenciárias sobre as referidas verbas, visto que não se incorporam aos proventos do trabalhador no momento de sua aposentadoria ou são verbas de natureza indenizatória ou não decorrem de prestação de serviço.
4. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS: NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA
Toda a fundamentação concernente a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias aplica-se também às contribuições gerais, tais como o SENAI, SENAC, SESI, SESC, INCRA e SAT/RAT. Valendo-se da mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, aplica-se à contribuição a terceiro os mesmos parâmetros daquela, ou seja, a não incidência sobre as:
a. verbas de caráter indenizatório,
b. verbas não incorporáveis aos benefícios de aposentadoria (contraprestação sem benefício correspondente);
c. as verbas que não decorrem de prestação de serviço.
Essas contribuições possuem a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, incidem sobre a remuneração paga aos empregados, conforme disciplinado pelos decretos-lei que regem as exações:
DECRETO-LEI Nº 6.246, DE 05/02/1944:
Art. 1º A contribuição de que tratam os Decretos-Leis nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e nº 4.936, de 7 de novembro de 1942, destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser arrecadada na base de um por cento sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados.
§ 1º O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquele sobre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao Instituto de Previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.
DECRETO-LEI Nº 9.403, DE 25/06/1946:
Art. 3º Os estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (artigo 577 do Decreto-lei n.º 5.452, de 1 de Maio de 1943), bem como aqueles referentes aos transportes, às comunicações e à pesca, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social da Indústria para a realização de seus fins.
§ 1º A contribuição referida neste artigo será de dois por cento (2%) sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. O montante da remuneração que servirá de base ao pagamento da contribuição será aquele sobre o qual deva ser estabelecida a contribuição de previdência devida ao instituto de previdência ou caixa de aposentadoria e pensões, a que o contribuinte esteja filiado.
DECRETO-LEI Nº 8.621, DE 10/01/1946:
Art. 4º. Para o custeio dos encargos do "SENAC", os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acordo com o quadro a que se refere o artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficamos brigados ao pagamento mensal de uma, contribuição equivalente a um por cento sobre o montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados.
DECRETO-LEI Nº 9.853, DE 13/09/1946:
Art. 3º Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art.577 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus encargos.
§ 1º A contribuição referida neste artigo será de 2 % (dois por cento) sobre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de base ao pagamento da contribuição a importância sobre a qual deva ser calculada a quota de previdência pertinente à instituição de aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado.
Dessa forma, como as respectivas verbas possuem caráter indenizatório, não integram a base de cálculo das contribuições para terceiros, consoante exemplifica o seguinte aresto jurisprudencial:
TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOSDESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS"(INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBAINDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. 3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-de-contribuição. 4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a "terceiros" (INCRA, SESI,SENAI, Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º 9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência. (TRF 4ª R., APELREEX 00055263920054047108, 2ª T., Rel. Artur César de Souza, DE 07/04/2010)
Assim, tem o recorrente o direito de não mais ser compelido a pagar a contribuição à terceiro sobre as rubricas referidas e, via de consequência, de efetuar a compensação das quantias indevidamente cobradas e pagas a este título.
Com o intuito de comprovar a ilegalidade e arbitrariedade que esta apelante vem sofrendo, passa-se a dissertar sobre cada um das verbas que não podem sofrer incidência da contribuição de terceiro.
5. DA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL E DE TERCEIROS SOBRE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO
Os valores pagos pelos empregadores a título de auxílio-alimentação não possuem caráter remuneratório. Visam apenas indenizar os trabalhadores com as despesas de alimentação, independendo da forma como se paga, se em vales ou pecúnia. Além disso, não há correspondência com contraprestação de serviço, muito menos se incorporam aos benefícios da aposentadoria do trabalhador.
Corroborando tudo o que foi dito acima o STJ ao julgar lide semelhante decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, razão pela qual não integra as contribuições para o FGTS. Precedentes: REsp 827.832/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 298; AgRg no REsp 685.409/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 24/08/2006 p. 102; REsp 719.714/PR, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 24/04/2006 p. 367; REsp 659.859/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 171. 2. Ad argumentandum tantum, esta Corte adota o posicionamento no sentido de que a referida contribuição, in casu, não incide, esteja, ou não, o empregador, inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. 3. Agravo Regimental desprovido. (AGRESP 200901129762, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 29/06/2010)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/88. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALE-ALIMENTAÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O valor concedido pelo empregador a título de vale-alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido benefício é pago em dinheiro. 2. A exegese hodierna, consoante a jurisprudência desta Corte e da Excelsa Corte, assenta que o contribuinte é sujeito de direito, e não mais objeto de tributação. 3. O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago em espécie sobre o vale-transporte do trabalhador, mercê de o benefício ostentar nítido caráter indenizatório. (STF - RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010) 4. Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeição antecipadamente para que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho, e não como uma base integrativa do salário, porquanto este é decorrente do vínculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo trabalho efetivado. 5. É que: (a) "o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho" (REsp 1.180.562/RJ, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b)o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que pago o benefício de que se cuida em moeda, não afeta o seu caráter não salarial; (c) 'o Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (...), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória'; (d) "a remuneração para o trabalho não se confunde com o conceito de salário, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura). Suas causas não são remuneratórias, ou seja, não representam contraprestações, ainda que em bens ou serviços, do trabalho, por mútuo consenso das partes. As vantagens atribuídas aos beneficiários, longe de tipificarem compensações pelo trabalho realizado, são concedidas no interesse e de acordo com as conveniências do empregador. (...) Os benefícios do trabalhador, que não correspondem a contraprestações sinalagmáticas da relação existente entre ele e a empresa não representam remuneração do trabalho, circunstância que nos reconduz à proposição, acima formulada, de que não integram a base de cálculo in concreto das contribuições previdenciárias". (CARRAZZA, Roque Antônio. fls. 2583/2585, e-STJ). 6. Recurso especial provido.REsp 1185685 / SP RECURSO ESPECIAL 2010/0049461-6
É preponderante se ressaltar que o pagamento em dinheiro, ou através de vales respectivos, não altera a natureza não remuneratória da alimentação concedida aos funcionários. Pois não é concebível que o pagamento altere a natureza do direito.
De fato este entendimento, no que se refere ao auxílio transporte pago em pecúnia, já está pacificado no STF, sendo notável a seguinte decisão do Ilustre Min. Eros Grau no RE 478.410/SP, que proferiu:
EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. [...]6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE 478.410/SP, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, j. 10.03.2010, DJe n° 86, Divulgação13.05.2010, Publicação 14.05.2010) (grifos nossos)
Por conseguinte, se o pagamento em dinheiro do auxílio-transporte não desvirtua sua natureza não salarial, então, o pagamento em dinheiro do auxílio alimentação também não…