Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
Ref. Apelação Criminal número: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da Apelação Criminal em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, bem como artigo 225, caput, do Regimento Interno do STJ, combinado com artigo 1.003, §5º, do CPC, interpor
RECURSO ESPECIAL
em face do acórdão de fls. 545-551, motivo pelo qual revela suas razões.
Assim, em decorrência da negativa da vigência e contrariedade à lei federal, requer esta Presidência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme o artigo 1.030, caput, do Código de Processo Civil.
Nestes termos,
Pede deferimento.
$[advogado_cidade] $[geral_data_extenso],
$[advogado_assinatura]
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Recorrente: $[parte_autor_nome_completo]
Recorrido: $[parte_reu_razao_social]
Apelação Criminal: $[processo_numero_cnj]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
PRECLARO MINISTRO RELATOR!
1. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
Em razão da suspensão dos prazos por conta da pandemia do covid-19 e de sua retomada aos 04 dias do mês de maio de 2019, conta-se a daí o início da contagem do prazo.
Portanto, à luz do que rege o artigo 3° do CPP combinado com o artigo 1.003 § 5° do CPC, plenamente tempestivo este Recurso Especial, máxime porque interposto dentro do interregno da quinzena legal.
2. CONSIDERAÇÕES DA PROCESSADA
A recorrente foi condenada pelo d. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de $[geral_informacao_generica], em decorrência de suposto tráfico (artigo 33, caput, da Lei número 11.343/06).
Inconformada apelou ao Tribunal local que negou provimento ao recurso de apelação. Nesse aspecto o Tribunal de origem rechaçou a pretensão da recorrente em especial em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, se apoiando em síntese, nos seguintes fundamentos:
Observe-se que a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de, no caso concreto, aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”. A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo como caso em exame, de forma fundamentada. No presente caso, embora primários, como já dito, a provados autos denota com clareza a integração dos réus em atividade criminosa. É certo, portanto, que não são pequenos traficantes, mas sim engajados nesse nefasto submundo, fazendo dele modo de subsistência, impossível, portanto, a aplicação do redutor.
O Tribunal de Origem modificou a sentença condenatória no tocante ao regime inicial de cumprimento da pena.
Ao reapreciar a pena-base, em decorrência do recurso apelatório da defesa, na primeira fase da dosimetria, destacou ser o réu primário e, ainda, com circunstâncias judiciais favoráveis. Acertadamente, nesse ponto, a pena-base fora estabelecida no mínimo e na terceira fase a pena foi diminuída em razão da modalidade tentada para 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão fixando-se o regime aberto.
Não se conformando, o ilustre membro do parquet interpôs apelação postulando alteração para o regime inicial semiaberto.
Ocorre que ao dar provimento à apelação e ao estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena alterando-o para o semiaberto, não se apoiou aos preceitos expostos no artigo 33 combinado com artigo 59, um e outro do Estatuto Repressivo. É dizer, ratificou a imposição de um regime inicial, contudo alicerçado, e tão só, valoração própria quanto à gravidade abstrata do crime de roubo.
Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena.
Desse modo, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto de norma federal, dando azo à interposição do presente Recurso Especial.
3. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL
Segundo a disciplina do artigo 105, III, a, da Constituição Federal, compete exclusivamente ao Superior Tribunal de Justiça apreciar Recurso Especial, quando fundado em decisão proferida em última ou única instância, se assim contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.
Na hipótese, exatamente isso que ocorreu, permitindo, desse modo, o aviamento deste recurso.
Lado outro, este recurso é tempestivo, haja vista interposto dentro do interregno previsto na Legislação Adjetiva Civil; o recorrente tem legitimidade para interpor este recurso e, mais; há a devida regularidade formal.
De mais a mais, a questão federal foi devida prequestionada. Essa foi expressamente ventilada, enfrentada, e dirimida pelo Tribunal de origem (STF, Súmula 282/356 e STJ, Súmula 211).
Afora isso, todos os fundamentos, lançados no acórdão guerreado, foram infirmados neste, não havendo, por isso, a incidência da Súmula 283 do STF.
Por sua vez, o debate trazido à baila não importa reexame de provas. Ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 desta Egrégia Corte.
4. DO DIREITO
Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, como é nitidamente o caso que se verifica nos autos.
Percebe-se, assim, que há previsão de requisitos específicos para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena, quais sejam, ser primário, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa. Todos estes requisitos são integralmente satisfeitos pela recorrente.
É importante que o raciocínio fique claro: o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não prevê nada sobre quantidade ou qualidade da drogas. Assim, qualquer limitação da causa de diminuição referente tais fatores consistirá inadmissível criação normativa – restritiva – pelo órgão judicial.
Acrescente-se que a aplicação analógica do art. 42 do mesmo diploma afigura-se como tecnicamente equivocada, eis que tal dispositivo traz critérios para utilização em primeira fase de aplicação da pena, sendo que as causas de diminuição de pena incidem na segunda.
Esse, precisamente, é o posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal:
[A] 2ª Turma desta Corte, durante a análise do HC n. 101.317/MS, de relatoria originária da Min. Ellen Gracie, teve a oportunidade de sufragar entendimento no sentido de que a quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas. (HC 104.423/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21.09.2010)
Cumpre salientar que a participação em organização criminosa, bem como a reiteração delitiva devem ser devidamente comprovadas nos autos e não podem ser presumidas.
Sobre o tema, destaca-se decisão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que reconheceu ser correta a aplicação do benefício em patamar máximo, quando o acusado preenche satisfatoriamente os requisitos legais.
A pena, tendo em vista a primariedade da acusada, a menoridade relativa e ausência de antecedentes, bem como a ausência de provas no sentido de que integrasse organização criminosa, ou se dedicasse com habitualidade a esse tipo de atividade, foi reduzida de dois terços, ou seja, aplicou-se o redutor máximo previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343, de 23.08.2006. Correta a condenação, nada havendo a ser alterado. Saliente-se que, ao contrário do que alega o “Parquet”, correta a aplicação do benefício no limite máximo, posto que a sentença reconheceu tratar-se de agente primário, sem antecedentes desabonadores e, consideradas as provas carreadas aos autos, de fato insuficientes para demonstrar que se tratava, a ré, de integrante de organização criminosa, ou dedicada habitualmente a esse tipo de atividade, fazia jus à pena mínima prevista para o delito de tráfico, entendido como necessário e suficiente para a censura do crime realizado.
(Trecho do voto do relator Figueiredo Gonçalves. Apelação criminal nº 993.08.041223-5- TJSP, DJE 29.10.2008, julgamento 26.08.2008)
No mesmo sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06). PENA FIXADA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 NA PROPORÇÃO DE 1/3. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. EXAME FAVORÁVEL DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGENTE PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL PELO DEFERIMENTO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, APENAS PARA APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM 2/3 (GRAU MÁXIMO).
1. Se o legislador da Lei 11.343/06 não forneceu especificamente os requisitos para fixação do quantum da diminuição prevista no seu artigo 33, § 4o., impõe-se como critério a observância da análise das circunstâncias judiciais, não só as constantes do artigo 59 do CPB, como as demais mencionadas na Lei Antidrogas, e amplamente utilizadas como referencial quando se trata de fixação das penas previstas.
2. Reconhecidos em favor do paciente os requisitos legais da causa especial de aumento, sendo-lhe favorável o exame de todas as circunstâncias judiciais, não tendo sido apontada nenhuma circunstância excepcional que justificasse a diminuição na proporção de 1/3, a redução da pena pela minorante prevista no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06 deve ser realizada no patamar máximo.
3. Parecer do MPF pela deferimento do writ.
4. Ordem concedida, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, em seu grau máximo (2/3).(HC 120.832/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 03/08/2009)
Feitas tais considerações, é de se ver, no caso concreto, que a recorrente faz jus ao direito líquido e certo de se beneficiar da causa de diminuição da pena na fração de 2/3, pois, para a incidência da norma é necessário, taxativamente, que a agente seja primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas, tampouco integre organização criminosa. É o caso.
Desta forma, ao aplicar a causa …