Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
Portaria n.º $[geral_informacao_generica], de $[geral_data_generica].
Portaria n.º $[geral_informacao_generica], de $[geral_data_generica].
$[parte_autor_nome_completo], já devidamente qualificado nos autos do processo administrativo em epígrafe, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, através de seus procuradores signatários, interpor
RECURSO
com amparo legal no art. 124, Lei n.º 962/2003, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo expostos.
A Portaria n.º 1.351 acolheu os termos do relatório final do PAD instaurado pela de n.º 1.250, demitindo o Recorrente por suposta infringência ao art. 144, I e V, da Lei n.º 962/2003:
Art. 144 - Será aplicada ao servidor a pena de demissão nos casos de:
I - crime contra a administração pública;
…
V - improbidade administrativa;
Os crimes contra a administração pública são os da esfera penal e os atos de improbidade administrativa pertencem à esfera cível.
Contudo, a respeitável decisão merece reforma total, em razão do Recorrente ser julgado por ato que jamais cometeu e, assim, sem qualquer ato ímprobo.
Aliás, sequer há que se falar em crime, conforme se passa a expor.
1. Do Cerceamento de Defesa
Toda a decisão da Comissão Processante ancorou-se em atestado médico fornecido pelo Dr. $[geral_informacao_generica] – sem, no entanto, TÊ-LO OUVIDO!
Foi devidamente arrolado com testemunha, e a Comissão OPTOU POR NÃO OUVI-LO, em nítido ato ILEGAL E TENDENCIOSO – afinal, fica claro que queriam a condenação do Servidor.
Aliás, é de conhecimento do servidor que o próprio médico não pode ser ouvido por problemas de saúde, e que tão logo se recuperou, comunicou a Comissão de que estava em condições de prestar seu depoimento – o que OCORREU ANTES DA CONCLUSÃO DO PAD.
Ainda assim, a Comissão Processante PREFERIU NÃO OUVI-LO – inventando argumentos irresponsáveis justamente para condenar o servidor!
Ao não ouvir uma testemunha arrolada pelo servidor, sem oportunizar sequer sua substituição, a Comissão acaba por ULTRAJAR O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – justamente em suas mais valiosas acepções: a ampla defesa e o contraditório.
Sabidamente, o princípio do devido processo legal aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos, de modo que vincula o legislador, a administração e o judiciário, consoante já decidiu o egrégio Supremo Tribunal Federal:
“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’.
- O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.”
(RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Especificamente quanto ao dever de respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assim tem entendido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LICENCIAMENTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.1. A jurisprudência desta Corte tem se fixado no sentido de que a ausência de processo administrativo ou a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa tornam nulo o ato de demissão de servidor público, seja ele civil ou militar, estável ou não. Agravo regimental a que se nega provimento. RE-AgR 513585 / RJ – Rio de Janeiro.” (grifo nosso)
Quanto a doutrina, nas palavras do jurista Roberto Dromi, o devido processo legal, ao âmbito do direito administrativo, configura-se no:
“direito de ser ouvido, de oferecer e produzir provas, de ter uma decisão fundada e de impugná-la.”
Em consonância com tais ditames, traz-se à baila a Súmula n°. 523 do Supremo Tribunal Federal, que assim reza:
“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
Está claro que tal interpretação deve ser aplicado ao processo penal, porém, considerando-se que as leis processuais gerais possuem aplicação subsidiária ao processo administrativo – e tendo este imposto pena de demissão ao Recorrente – demonstra-se lúcido trazer a inteligência de tal interpretação.
Neste PAD tem-se que não houve a observação de tais princípios, o que não se admite em matéria de direito, tendo sido fragilizada a defesa do Recorrente, visto que:
1) A defesa arrolou o terceiro e causador da fraude, com endereço em Santa Maria – RS;
2) A Comissão foi a Santa Maria – RS para ouvir a testemunha Paulo Roberto Barcellos;
3) Na mesma ocasião, a defesa manifestou-se a intenção e oportunidade de ouvir a testemunha Naio R. Souto, a saber fl. 209:
“… Ao final o Defensor Carlos Stoever requereu que o Dr. Naio Souto seja ouvido em Santa Maria. RS, uma vez que poderia ter vindo na presente oportunidade. …”
4) A Testemunha Dr. Naio R. Souto recebeu e aceitou o convite para ser ouvido pela Comissão, fl. 254;
5) Em razão de sua impossibilidade momentânea, a testemunha Naio requereu nova data para sua oitiva e reiterou sua disposição para esclarecer os fatos; conforme email datado de 30/08/2016, recebido pela Sra. Marineide, juntado aos autos em fl. 261;
6) O Recorrente insistiu na oitiva do Dr. Naio em 25 de agosto de 2016, precisamente em fl. 265;
7) Afronta ao princípio da equidade, pois se houve a oitiva de uma testemunha (Dr. Paulo) em Santa Maria, a outra (Dr. Naio), arrolada pela defesa, também deveria ser ouvida em Santa Maria;
8) Não houve remarcação da data;
9) Sequer fora oportunizada nova data para oitiva em Itacurubi;
10) O Dr. Naio enviou email para a Comissão em 18 de outubro de 2016, às 07 horas e 36 minutos, com o título “DR. NAIO DISPONÍVEL”, (Doc.02), mas a Comissão ignorou e mesmo sem ouvir a testemunha de defesa julgou o Recorrente como culpado por falsificação de atestado médico do qual foi vítima e não praticou o ato;
A Comissão demonstrou a falta de cautela e sua característica: ACUSAÇÃO, enquanto deveria prestar adequadamente a sua função pública, que é apuração dos fatos; a busca da verdade real.
Corolários do devido processo legal são os princípios da ampla defesa e do contraditório, trazidos ao ordenamento pátrio a partir do art. 5º inc. LV da Constituição Federal de 1988:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
…
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
O direito à ampla defesa garante ao individuo a realização de todos os meios de prova e o emprego de todos os tipos de defesa a fim de demonstrar seu direito e/ou elidir fatos imputados contra si.
Alça-se mão da precisa definição do douto jurista Alexandre de Moraes:
“Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.”
Uma vez bem definidos os conceitos, mister aplica-los ao processo administrativo em tela, onde claramente foram desrespeitados.
2. Da Presunção de Inocência
Ao ser de imediato afastado do serviço, sem sequer proporcionar-se a oportunidade de recorrer, lesa-se igualmente o preceito da presunção da inocência, na exata lição de Romeu Felipe Bacellar Filho:
“Da acusação administrativa ou das decisões interlocutórias, no processo administrativo disciplinar, não podem advir conseqüências definitivas, compatíveis somente com decisões finais irrecorríveis.” (grifo nosso)
Ou seja, somente após exauridas as instâncias recursais, pode o Recorrente ser afastado do serviço público – até lá, deve ser considerado inocente, não sofrendo qualquer penalidade.
Note, Excelência, que há clara ilegalidade na instrução probatória do processo administrativo em tela, uma vez que NOTORIAMENTE NADA FOI COLHIDO CONTRA O RECORRENTE.
Ora, se há qualquer indício de inocência, esta deve prevalecer antes as frágeis provas colhidas aos autos.
Tal fator foi ignorado pela Comissão Processante, considerando como único conteúdo probatório documento que não fora feito, não fora produzido, não fora assinado, nada foi efetivado pelo Recorrente.
Sendo assim, tem-se por indevidamente ilidido o preceito administrativo da presunção da inocência, demonstrando a falha na condução do procedimento, que culminou com a irregular e indevida demissão do Recorrente.
3. Do Princípio da Motivação
Excelência, a decisão da Comissão vai de encontro com as provas colidas aos autos, embasando-se tão somente em documento efetuado por terceiro.
Ainda, a testemunha da própria Comissão afirma com veemência que o Recorrente foi vítima.
Em casos similares, quando a decisão da Autoridade Processante diverge de evidências constantes aos autos, tem-se por viciada a motivação de sua decisão, consoante pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CORRUPÇÃO. DEMISSÃO. REEXAME DAS PROVAS. AUTORIDADE COMPETENTE. FORMALIDADES ESSENCIAIS. PROPORCIONALIDADE. NÃO FORMAÇÃO DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. O Mandado de Segurança não será concedido quando se tratar de ato disciplinar não viciado por incompetência da autoridade ou inobservância de formalidade essencial. Entretanto, as provas essenciais à imposição da pena devem ser avaliadas em face do princípio da proporcionalidade, quando se elabora convicções de culpa e, por extensão, motivação da decisão administrativa.
2. A infração funcional consistente em recebimento de vantagem econômica indevida, e de resto todas as infrações que possam levar à penalidade de demissão deve ser respaldada em prova convincente, sob pena de comprometimento da razoabilidade e proporcionalidade (MS 12.429/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 29.06.2007).
3. No caso, o acervo probatório não se mostra suficiente para comprovar, de maneira ampla e indubitável, a corrupção supostamente cometida pelo Policial Rodoviário Federal, pois a única prova da conduta do impetrante são os depoimentos, de mesmo conteúdo, prestados por cidadão estrangeiro e sua esposa, que descreveram o ato de corrupção sofrido, mas que sequer realizaram a identificação pessoal do impetrante.
4. Assim a proporcionalidade da pena aplicada restou comprometida, não vislumbrada no conjunto de provas colacionado aos autos.
5. Não obstante a independência das esferas penal e administrativa, ressalte-se que o Policial Rodoviário Federal foi absolvido do crime de corrupção passiva, por falta de provas, na Ação Penal Pública (Processo 2002.72.03.000867-3/SC), em primeiro grau. A sentença declarou que os referidos depoimentos não sustentam a ocorrência do fato delituoso (fls. 642 verso), elemento que reforça a falta de proporcionalidade na aplicação da pena administrativa.
6. Segurança concedida para anular a Portaria 1.379, de 07.08.2007, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do Departamento de Polícia Rodoviária Federal do Ministério da Justiça, promovendo-se sua reintegração ao cargo. Prejudicada a análise do Agravo Regimental.
(MS 13.091/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27.02.2008, DJe 07.03.2008)” (grifo nosso)
Não se pode admitir que tão severa pena seja imposta ao Recorrente, uma vez que o cabedal de provas acostados aos autos não permite concluir que teria ele falsificado o documento – pois até a outra vítima, quando indagada, ADMITIU SER O RECORRENTE TÃO VÍTIMA QUANTO.
Ora, a decisão administrativa extrapola os limites da motivação e da proporcionalidade, impondo sobre uma situação incerta uma penalidade que assombrará o Recorrente por toda a sua vida, deixando de prover o sustento seu e de sua família.
Configura-se, assim, a ilegalidade do processo administrativo, ultrajando-se os preceitos do devido processo legal, da moralidade e da proporcionalidade, tão bem versados à jurisprudência pátria, requerendo seja reformada a decisão para julgar improcedente o presente PAD.
4. Da Inexistência de Crime contra a Administração Pública
Os crimes contra a administração pública são próprios, ou seja, necessitam de uma qualidade específica do agente criminoso, que é o de ser funcionário/servidor público.
Somente são os elencados no art. 312 a 326 do Código Penal:
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário púb…