Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], nos autos do processo em que contende com $[parte_reu_razao_social], vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre a defesa e documentos, nos seguintes termos:
Do Comparecimento Da Segunda Reclamada Em Audiência De Instrução
Em que pese à segunda reclamada entender não ser necessário seu comparecimento em audiência, indicando a recomendação nº CGJT nº 02/2013, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, se faz necessário destacar que a recomendação supracitada não dispensa o ente público de comparecer em audiência, aliás, o inciso II, do artigo 1º da CGJT nº 02/2013, assim dispõe:
Art.1º. Recomendar que nos processos são partes os entes incluídos na definição legal de Fazenda Pública:
(...)
II – O (s) Reclamado (s) seja (m) citado para, no prazo de 20 dias apresentar (em) defesa escrita, na Secretaria da Vara ou no Processo Judicial Eletrônico (PJe-JT), acompanhada dos documentos que a instruem, sob pena de revelia e confissão em relação à matéria de fato. (g.n.)
Ademais, se faz necessário destacar que a Recomendação CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, recomendação recente sobre o tema.
O fato do Ente Público estar autorizado a apresentar defesa escrita não significa que esteja dispensado de comparecer em audiência, neste sentido se faz necessário destacar o parágrafo primeiro do artigo 4º da CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:
Art. 4º – Apresentada a defesa, se o Reclamado alegar quaisquer das matérias do artigo 337 do CPC e, ainda, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, o Reclamante será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º - Havendo necessidade de produção de provas orais, o juiz designará audiência para instrução do feito, determinando a intimação das partes para comparecimento, sob as cominações legais; (g.n).
Assim, tendo em vista que a Portaria CR n° 13/2017 revogou a CR Nº 64/2014 deste Tribunal que autorizava a dispensa dos entes públicos em audiências requer a confissão da segunda reclamada por não comparecer em audiência realizada em 12/12/2019, sob pena de confissão e revelia, nos moldes do artigo 844 da CLT, bem como da OJ 152-SI-I do TST.
Das Preliminares das Reclamadas
Não devem prosperar as preliminares suscitadas pelas reclamadas, uma vez que o processo reúne todas as condições para o desenvolvimento válido e regular, e mais, as preliminares se confundem com o mérito e com ele devem ser apreciadas em r. sentença.
Todavia, somente por amor ao argumento, passa a expor:
Da Impugnação dos Valores
Defende a primeira ré, que os pedidos o reclamante não tem detalhamento dos cálculos e muito menos refletem a realidade.
De acordo com a legislação atual, não se faz necessário acostar aos autos nenhum detalhamento de cálculos no momento da distribuição.
Ademais, a atual legislação prevê a indicação dos valores, já que este é feito com informações unilaterais.
Diante disso, deverá ser afastada a preliminar que impugna os valores indicados.
Do Benefício Da Justiça Gratuita
Sustentam as rés, que não deverá ser concedido o benefício da justiça gratuita ao autor.
Ocorre que, conforme restará comprovado, o reclamante não tem condições financeiras para arcar com custas processuais, honorários periciais, sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família.
Assim sendo, o autor poderá ser considerado, na concepção jurídica, hipossuficiente, sendo assim, totalmente admissível a concepção da gratuidade jurídica.
Frente ao exposto, deverá ser concedido o benefício da justiça gratuita arguida na peça inaugural, tendo em vista a sua condição de hipossuficiência.
Da Responsabilidade Subsidiária Da Segunda Reclamada
Alega a primeira reclamada a ilegitimidade da segunda reclamada.
Frisa-se que a primeira reclamada não possuiu legitimidade para discutir a responsabilidade da segunda reclamada, visto que esta possui personalidade jurídica própria, conforme artigo 18º do NCPC.
Inicialmente há que se destacar que a segunda reclamada deixou de comparecer em audiência assim deverá ser considerada confessa, conforme já debatido preliminarmente.
Aliás, a segunda reclamada sequer traz aos autos o contrato celebrado com a primeira reclamada, o processo licitatório etc, na verdade, a segunda reclamada não anexa nenhum documento!
Conforme artigo 455 da CLT que trata da responsabilidade solidária e subsidiariamente pela Súmula 331, IV do TST, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, a responsabilidade recairá sobre a tomadora de serviços.
Inclusive, no inciso V da Súmula 331 do TST, é claro ao prever que, mesmo quando se tratar de Administração Pública direta ou indireta, ao se comprovar que não ocorreu a fiscalização nos cumprimentos das obrigações contratuais, respondem subsidiariamente.
Assim, quanto à responsabilidade no pagamento de eventual condenação, deve ser a segunda reclamada subsidiária, tendo em vista a ocorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que a segunda reclamada responde por culpa “in eligendo” e “in vigilando” com base nos artigos 120 e 159 do Código Civil Brasileiro, conforme delimitação na peça monocrática.
Observa-se que o contrato efetuado entre o tomador e a primeira reclamada, não gera efeitos “erga omnes”. Assim o autor, bem como, os demais empregados não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
Salienta-se inclusive que a primeira reclamada e a tomadora não negam a existência de contrato de prestação de serviço entre elas.
Na situação em análise, portanto, cabe a segunda reclamada arcar com as consequências de suas omissões, pois deixaram de juntar provas de que fiscalizaram a contento a execução do mesmo, dentre elas, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento do pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos da recorrida que lhe prestou serviços.
Destaca-se que a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa que não participou da triangulação contratual.
A condenação subsidiária, que espera, está respaldada no princípio da responsabilidade civil de que tratam os artigos 186 e 927 do CC, supletivamente aplicáveis à espécie nos termos do artigo 8º da CLT, não havendo de se falar em violação ao inciso II, do artigo 5º, da Lex Legum.
Há que se salientar que independentemente da reclamada ser empresa pública, sempre deve atentar se a terceirização é licita, ou seja, não é o processo licitatório, que dá a lisura dos contratos, como ainda a licitude, eis que, em via de regra, há o princípio da boa fé na contratação da empresa terceirizada, inclusive na privada.
O que não se pode é fugir do norte que a Constituição Federal foi criada, com vários princípios fundamentais, e dentre eles, da dignidade humana e da proteção social ao trabalhador, ou seja, aos princípios norteadores seja do direito, como um todo, seja no direito do trabalho em especifico.
Tais preceitos e normas fundamentais têm como escopo maior a garantia dos direitos fundamentais do trabalhador (caráter alimentar), como ainda de Proteção Social ao Trabalhador, inclusive da dignidade humana, que durante o contrato de trabalho se depara, por exemplo, com empresa terceirizada, que tem um único intuito, o de fraudar os direitos emergentes da relação de emprego.
Por outro lado ainda, as cláusulas pactuadas entre tomador e prestador, seja pela licitação – art. 71 lei 8.666/93 – responsabilidade direta, sejam por aquelas advindas dos contratos entre as partes, não podem ter efeitos a terceiros, eis que estes não participaram da confecção do contrato, como ainda, tais cláusulas têm efeitos entre as partes contratantes.
O mero processo licitatório não pode, e nem deve ser por si só, exclusivamente da responsabilidade do ente público, até mesmo porque o artigo 58, III, da Lei 8.666/93, exige a fiscalização quanto ao cumprimento das normas trabalhistas pelo ente contratante, nos termos da Súmula 331, V, do C. TST.
Com relação às cláusulas que estipulam que o tomador, não tem responsabilidade dos direitos trabalhistas, nada mais é do que o direito de regresso do tomador ao prestador, caso seja o último inadimplente por quaisquer verbas oriundas da relação de emprego entre o obreiro e o prestador.
Por todas as argumentações já tecidas extrai que a tomadora não provou que a licitação se deu de forma lícita, eis que não trouxe aos autos o processo de licitação, como ainda, não trouxe aos autos documentação de acompanhamento mensal para verificar que realmente vigiou. Até porque se tivesse vigiado não haveria verbas a serem pagas.
Além do que, não comprova que tenha retido valores da primeira reclamada para garantir o pagamento de eventuais inadimplências de direitos trabalhistas de seus trabalhadores.
Assim, não há que se falar que a Súmula está em discordância com o que dispõe o § 1º do artigo 71 da Lei 8666/1993 no sentido que o ente público que celebra contrato com empresa particular não responde pelos encargos trabalhistas, quando estes são inadimplidos, desde que tenha atendido às disposições legais nesse tipo de contratação com terceiros.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária – responsabilidade indireta pelos seus agentes, quando ainda se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, § 1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 55. são cláusulas necessária em todo contrato as que estabeleçam:
...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere á Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Na situação em análise, portanto, cabe a segunda reclamada, em face dos próprios termos da lei versada, arcar com as consequências de sua omissão, pois deixou de juntar, provas de que fiscalizarou a contento a execução dos mesmos, dentre elas, o controle da regularidade, a fiscalização dos deveres sociais, o que inclui o cumprimento no pagamento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora licitada, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos do reclamante que lhe prestou serviços.
Nessa vereda, os Tribunais Regionais do Trabalho, entendem que deverá ser responsabilizado subsidiariamente o ente público, sempre que comprovado a sua culpa “in vigilando” e “in eligendo”. Veja-se:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Com o julgamento da ADC n. 16/DF pelo excelso Supremo Tribunal Federal e declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.8.666/93 ficou suplantada a questão alusiva à legalidade desses contratos. Contudo, nesse mesmo julgamento, o excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou a possibilidade de reconhecimento de responsabilidade subsidiária da administração pública, pela satisfação de direitos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, caso demonstrada sua conduta omissiva em fazer a escolha da empresa e fiscalizar adequadamente a execução do contrato. A par disso, o ente público ao contratar serviços públicos tem o dever de observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, cumprindo-lhe verificar também a idoneidade, mesmo quando dispensável ou inexigível a licitação. Não atendido esse dever, incorre em culpa in eligendo. Outrossim, não pode descurar do dever de. (TRT-24 00249521820155240004, Relator: JOAO DE DEUS GOMES DE SOUZA, Data de Julgamento: 10/04/2019, 2ª Turma)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Os entes públicos que se beneficiaram diretamente da mão de obra decorrente do contrato de prestação de serviços respondem subsidiariamente pelos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente, quando demonstrada a culpa in vigilando. Adoção da Súmula nº 11 deste Tribunal e das teses de repercussão geral fixadas nos julgamentos do RE 958.252, Tema 725, e do RE 760.931/DF, ambas do STF. (TRT-4 - ROPS: 00211717820175040002, Data de Julgamento: 26/03/2019, 8ª Turma)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA - Diante do julgamento do RE 760931, necessário reconhecer que o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, a determinar a existência de culpa in vigilando, é do reclamante, por força do que dispõe o art. 818 da CLT. Ausente nos autos prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou que a fiscalização não ocorreu de forma eficaz, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Recurso provido para afastar o reconhecimento da responsabilidade da recorrente, excluindo-a da lide. (TRT-20 00005135020175200014, Relator: RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA, Data de Publicação: 14/05/2019)
ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. A conduta omissiva que enseja responsabilidade objetiva do ente público não se vislumbra nos presentes autos, …