Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], vem, respeitosamente, à presença de V. Exª., pelo rito estabelecido nos artigos 282, incisos e ss. do Código de Processo Civil, promover a presente
AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
contra $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito que passamos a expor:
I. OS FATOS
I.1 - A OPERAÇÃO
Os Autores mantinham relacionamento negocial com o Banco-Réu, materializado pela abertura da Conta Corrente n.º$[geral_informacao_generica] da agência de $[geral_informacao_generica], conta esta utilizada pela instituição financeira como conta para lançamento dos valores (débito e crédito) de operações de financiamento realizadas junto ao Banco-Réu, conforme comprovam os extratos ora juntados (docs. 10 a 36).
Em 24 de novembro de 1995 o primeiro dos Autores emitiu com o aval dos demais, a favor do Banco-Réu, por intermédio de sua agência n.º$[geral_informacao_generica], uma Cédula de Crédito Comercial de n.º $[geral_informacao_generica] no valor nominal de R$ 33.860,00 (trinta e três mil, oitocentos e sessenta reais), pagável em 11 (onze) parcelas mensais, vencendo-se a primeira em 24.12.95 e a última com vencimento previsto para 24 de outubro de 1996 (doc. 02). Em penhor cedular foi dada uma máquina de teste e regulagem de bombas e bicos injetores avaliada em R$ 54.176,00, máquina esta essencial ao funcionamento da empresa (doc. 02-A).
O produto do empréstimo creditado ao Autor pelo Banco-Réu em 24.11.95, no montante bruto de R$ 33.860,00, foi utilizado para liquidar empréstimo anterior debitado no mesmo dia na conta corrente do autor e que somava R$ 33.863,79 (soma dos valores marcados no documento 03). Tal empréstimo liquidado levava o número 1.388, conforme se observa do extrato ora juntado.
As operações acima se sucederam de forma que a incapacidade de giro para quitar a anterior, foi a causa da abertura da posterior, como se depreende facilmente se observado o extrato anexo (doc. 03). O intuito do banco nunca foi financiar capital de giro da empresa como deveria ser os financiamentos por ele efetivados. A cédula foi celebrada como ilegal forma de prorrogar posições anteriores, fugindo ao seu objetivo primordial estabelecido no próprio instrumento contratual.
E vale lembrar que os autores firmaram o contrato padrão que lhes foi apresentado, documento este obscuro, de difícil interpretação para o homem comum, a ele aderindo e se submetendo, sendo de forma obtusa impedidos de questionarem a substância de suas cláusulas, mesmo porque não lhes seria dada oportunidade de questioná-las, o que sempre acontece nas contratações levadas a efeito com as instituições financeiras.
''Bancos são instituições que pedem seu relógio emprestado para lhe dizer as horas.
Alguns não o devolvem.'' Mark Twain, escritor americano
I.2 - A EXECUÇÃO
Após o pagamento de 07 das 11 parcelas do financiamento, e em virtude dos altos valores das prestações cobradas pela instituição financeira e da conjuntura econômica nacional, principalmente da política de juros para a manutenção do Plano Real, os Autores viram-se impossibilitados, financeiramente, de solverem a totalidade das obrigações às quais aderiram quase que compulsoriamente com o Banco-Réu por intermédio da Cédula de Crédito Comercial, o que resultou no vencimento antecipado do débito remanescente a partir da 8ª parcela, ou seja, 04 parcelas de valor igual a R$ 3.618.96 cada, mais variação da TR desde a emissão até a data do vencimento antecipado.
Em 30.04.97 o Banco-Réu promoveu a cobrança judicial do título objeto da avença, apresentando planilha do saldo devedor montando em R$ 31.311,67 até aquela data (doc. 04/04-D).
Citados os Autores em 02.06.97 (doc. 05 - fls. 22-v da Execução), iniciaram-se tratativas para acordo amigável dentro do prazo destinado para apresentação de defesa, o qual foi formalizado em 06.06.97 (doc. 06 - fls. 27 da Execução).
Dessa forma, decorreu in albis o prazo para oferecimento de embargos, já que os Autores imbuídos da boa-fé e com a pretensão de solverem seu débito da melhor e mais célere maneira dentro do acordo formalizado, e mais, inexperientes que são no âmbito do judiciário, deixaram de constituir advogado, o que diretamente prejudicou-os nas negociações.
Novamente impossibilitados financeiramente ao cumprimento integral das exigências do acordo, foi dada continuidade à Execução que por fim teve determinada a avaliação e arrematação do bem penhorado e a atualização do débito. A avaliação alcançou o valor de R$ 20.000,00 e a máquina foi arrematada pelo próprio banco em segundo leilão por R$ 13.000,00 em 13.05.99 (doc. 07).
O mandado de adjudicação está na iminência de seu cumprimento, o que nos leva a frisar que o bem dado em penhor e arrematado é a máquina fundamental para que a empresa opere. Sem ela não haveria sentido que a empresa operasse.
Quanto à atualização do débito nos autos, foi apresentada planilha que resultou num valor inacreditável e absurdo de R$ 191.756,81 (doc. 08), cujo montante foi alcançado com a aplicação de taxas máximas que são de completo desconhecimento dos consumidores do serviço bancário, capitalização mensal destas taxas, multa, juros de mora ilegais mais tarifas.
Dessa forma, o bem penhorado e arrematado por R$ 13.000,00, que fora avaliado por R$ 54.176,00 pela própria instituição financeira na formalização da operação (doc. 02-A, campo 06), não representou nem 7 % (sete por cento) do valor da monstruosa conta apresentada (R$ 191.756,81).
Tal fato causou perplexidade, aflorando fundadas dúvidas em relação à metodologia de cálculo aplicada pelo Banco-Réu, considerando-se que, mesmo após o pagamento de diversas parcelas (incluídos os R$ 13.000,00 do bem arrematado) que somadas resultam em R$ 56.775,61 (aproximadamente 170 % do valor financiado), ainda remanescia débito pendente que representava mais de 500% (quinhentos por cento) daquele mesmo valor, conforme demonstramos abaixo:
Valores pagos, segundo a instituição financeira, conforme se pode observar dos valores marcados nos documentos de n.º 04-C e 08 em anexo:
R$ 3.668,21
R$ 3.708,19
R$ 3.754,06
R$ 3.989,66
R$ 4.486,61
R$ 4.600,00
R$ 4.977,69
R$11.700,00 (já descontados R$ 1.300,00 referentes a honorários advocatícios.)
R$ 613,28
R$ 525,41
R$ 537,28
R$ 603,45
R$ 611,77
R$13.000,00 (bem dado em garantia e arrematado - doc. 07)
Total à R$ 56.775,61 (aproximadamente 170 % do valor financiado)
Saldo remanescente apresentado pelo Banco (doc. 08)
R$ 191.756,81
R$ 13.000,00 (-) à bem arrematado (doc. 07)
Saldo devedor aproximado à R$ 178.756,81 (representando quase 530 % do valor financiado)
Sendo assim, evidencia-se claramente a onerosidade excessiva do contrato em apreço, aflorando a existência de várias irregularidades na metodologia de cálculo praticada pelo Banco-Réu.
I.3 - A AUDITORIA FINANCEIRA
Sentindo-se prejudicados pela metodologia de cálculo aplicada pelo Banco-Réu, e sem condições técnicas de refazer e fiscalizar ditos valores, em razão da complexidade da matéria, os Autores buscaram auxílio de auditoria financeira externa, objetivando verificar a exatidão e legalidade dos valores já cobrados e futuros.
Confirmando suas suspeitas, a auditoria externa constatou que o Banco-Réu desobedecia não só a legislação aplicável ao caso em tela, como também os princípios básicos que comandam nosso ordenamento jurídico e o próprio contrato por ele minuciosamente elaborado, situação que, supostamente, lhe permitia exigir valores muito acima daqueles efetivamente devidos.
A auditoria financeira apontou diversas ilegalidades praticadas através da metodologia de cálculo utilizada pelo Banco-réu, tais como a prática do Anatocismo (cobrança de juros sobre juros), utilização de metodologia de cálculo que prestigia a capitalização mensal de juros, abusividade das taxas aplicadas, resultando, dessa forma, grande onerosidade ao saldo devedor.
O relatório de auditoria financeira (doc. 09) que faz parte integrante da presente peça processual, evidencia tal fato, demonstrando de forma didática, clara e inequívoca que o método de cálculo utilizado pelo banco contraria expressamente os dispositivos legais citados ao longo dos itens abaixo explanados.
Para o recálculo do saldo da operação a consultoria financeira utilizou as planilhas de acompanhamento da evolução do saldo devedor fornecida pelo próprio Banco-Réu (docs. 04-A a 04-D e DOC. 08), extratos da conta corrente de contrapartida dos lançamentos da operação (docs. 10 a 36), analisando-os em todos os aspectos, ou seja, metodologia de cálculo de juros, amortizações e pagamentos das parcelas e liberação do crédito.
A conta corrente foi utilizada como ponto nevrálgico de todo o relacionamento negocial havido entre os Autores e o Banco-réu, sendo que, necessariamente, teve duas partidas: a) lançamento a crédito dos valores na medida em que fossem liberados com o financiamento; e b) lançamento a débito, na medida em que fossem vencendo as parcelas.
De acordo com o magistério de J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, in ’Contratos e Obrigações Comerciais', tem-se como definição legal de conta-corrente, negócio bilateral, consensual, oneroso e de execução continuada, como sendo o contrato pelo qual duas pessoas convencionam reunir em uma massa homogênea, alguns ou todos os negócios, mediante recíprocas remessas, que, anotadas na conta, se transformam em partidas de débitos e créditos, verificando-se, por ocasião do seu encerramento, ou período de tempo convencionado, ou ainda quando cessado o prazo de resgate dos contratos de financiamento que dela se utilizou para surtirem os fins desejados pelas partes, o saldo devedor que deve ser pago por aquele que se mostrar devedor.
Com fulcro na definição jurídica de conta corrente, verifica-se que o conjunto de operações continuamente avençadas entre os Autores e o Banco-Réu, deve ser analisado sob a ótica da unidade. As operações efetivadas pelas partes foram alçadas em parcelas, através de operações que foram formalizadas, todas, no âmbito da conta-corrente dos Autores.
Da auditoria realizada, levando-se em consideração os lançamentos levados a efeito na conta de contrapartida, corporificada no relatório anexo, resultou a verificação da inversão do saldo devedor de R$ 191.756,81 para o saldo credor aos Autores de R$ 18.508,34.
Evidentemente que, de acordo com o resultado da auditoria externa realizada, os autores não podem continuar submetendo-se às absurdas exigências do Banco-Réu, que implicam visível afronta a seu direito e ao ordenamento jurídico como um todo.
Isto posto, verificada a onerosidade excessiva do contrato, em razão das inúmeras ilegalidades e abusos praticados pelo Banco-Réu, e a constatação de valor pago a maior, não resta outra saída ao Autor, a não ser a adoção da presente ação para resguardar seu direito.
II. O DIREITO
II.1 - DA POSSIBILIDADE DA REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS
De início, cumpre verificar acerca da possibilidade de revisão judicial de contratos bancários, uma vez que se perceba o desequilíbrio na relação contratual, tendo em consideração a idéia de cláusula abusiva no momento de formação do contrato, a vantagem exagerada de uma das partes e a lesão subjetiva (ou o chamado dolo de aproveitamento). Para elucidação do título, tomamos a liberdade de trazer à presente, parte do brilhante acórdão proferido na Apelação Cível n.º 196130710 - PASSO FUNDO, tendo como relator HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK:
"Há que se analisar, primeiramente, se o princípio do pacta sunt servanda - que indubitavelmente é válido (a nível genérico) e necessário ao tráfico jurídico - deve ser encarado como tal, ou seja, como princípio, ou se, ao contrário, é algum dogma que não pode jamais ser colocado em questão. Para tanto, há que se fazer alguma digressão sobre a evolução das idéias sobre a teoria geral do contrato.
Sabe-se que a teoria geral clássica do contrato tem sua origem nos séc. XVIII e XIX, época em que na filosofia vigorava o individualismo de base Kantiana (em que a pessoa humana, como ente de razão, é posta no centro do universo, sendo sua vontade a verdadeira fonte do direito); na economia explodia o liberalismo (com o laissez-faire prenunciador do capitalismo, em que se defende a liberdade para a circulação das riquezas, apostando-se nas livres forças do mercado para regular a economia. A "mão invisível", vislumbrada por Adam Smith, providenciaria na adequação entre a oferta e a demanda) e na política desenvolviam-se as idéias de abstencionismo, recomendando-se ao Estado que não se imiscuísse nas atividades privadas e nas relações negociais entre particulares.
O reflexo dessas idéias no direito contratual foi a consagração do VOLUNTARISMO JURÍDICO como base de todo o direito obrigacional, ou seja, toda a construção jurídica nessa área teve como base a autonomia da vontade e a liberdade contratual. As normas jurídicas que disciplinam as relações privadas são praticamente todas de caráter dispositivo e supletivo, ou seja, são poucas as normas cogentes e imperativas, atuando elas apenas na falta de regulamentação em sentido contrário pelas próprias partes interessadas. Aliás, o próprio Estado surgiria de uma livre convenção entre os cidadãos, que abdicariam de parte de sua liberdade, para que pudessem viver livre e organizadamente em sociedade (segundo a teoria do contrato social, de Rosseau). De certa forma, o próprio Estado, assim retiraria sua autoridade de um contrato...
O pressuposto de tais concepções consiste na idéia de que todos os homens são livres e iguais em direito. Assim sendo, a liberdade natural do homem só seria limitada pela sua própria vontade, ao assumir obrigações livremente pactuadas. Como também existiria igualdade entre os cidadãos, o regime de absoluta liberdade entre eles faria com que através de livres negociações chegassem eles a um equilíbrio contratual, pactuando cláusulas que fossem de interesse de ambos os contratantes. Daí o mote francês, de todos conhecido - qui dit contractuelle, dit juste.
Como corolário natural do princípio da liberdade contratual (pelo qual as partes são livres para contratar ou não contratar, para escolher o conteúdo do contrato, para escolher o parceiro contratante, para criar os tipos contratuais que bem entendessem, etc. - tanto assim que BETTI divulgou a idéia do contrato como forma de auto-regulamentação dos interesses das partes), foi desenvolvido o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (conforme a conhecida fórmula do "Code Napoleon").
São características desse princípio a coercibilidade do que foi avençado (com a possibilidade de movimentar a máquina judiciária para fazer observar o que fora contratado) e a irrevogabilidade unilateral das cláusulas contratuais. Somente o caso fortuito ou de força maior pode liberar a parte contratante de cumprir a avença. Ao Judiciário restaria apenas o controle formal do contrato, sendo-lhe defesa a análise das questões relativas à justiça contratual. Aliás, isso também explica o enorme desenvolvimento da teoria dos vícios do consentimento, praticamente a única forma de se invalidar um contrato, dentro da teoria clássica (já que então não se estaria diante de uma vontade livre e autenticamente expressa).
Nesse sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas (...).
Considerava-se e afirmava-se, de fato, que a justiça da relação era automaticamente assegurada pelo fato de que o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes, que espontânea e conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recíproca igualdade jurídica (grifado no original) (dado que as revoluções burguesas, e as sociedades liberais nascidas destas, tinham abolido os privilégios e as discriminações legais que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do 'antigo regime', afirmando a paridade de todos os cidadãos perante a lei): justamente nesta igualdade de posições jurídico-formais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas, não viciadas na origem pela presença de disparidades nos poderes, nas prerrogativas, nas capacidades legais atribuídas a cada um deles, respeitavam plenamente os cânones da justiça comutativa.
Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares - que se completavam reciprocamente - sobre os quais se formava a asserção peremptória, segundo a qual dizer 'contratual' eqüivale a dizer 'justo'.' (in ENZO ROPPO, "O Contrato", Almedina, Coimbra, 1988, p. 35).
Tal concepção jurídica (do voluntarismo contratual) atingiu seu apogeu no século passado, por influência do Código Civil francês, e entrou em franco declínio no século presente, diante da constatação de que a igualdade entre as partes contratantes era apenas teórica e formal, chocando-se com uma desigualdade material entre os indivíduos. E quando as partes estão desigualadas materialmente, e se lhes concede liberdade para estabelecerem as cláusulas contratuais, a inexorável conseqüência é a exploração da parte mais necessitada pela parte economicamente mais avantajada. O liberalismo contratual mostrou, assim, toda a sua insuficiência, diante da ausência de uma efetiva vontade contratual. Havia necessidade de uma função social do direito privado, como pregava VON IHERING, prenunciando uma tendência à publicização do direito privado.
Os desajustes econômicos que acompanharam as crises bélicas da primeira metade desse século fizeram com que a preocupação com a segurança e estabilidade das relações jurídicas cedesse espaço para a preocupação com a justiça e a eqüidade contratual.
Uma nova realidade contratual se manifesta nos nossos dias, tornando necessária a vinculação da teoria do contrato com a base econômica geral. Percebe-se nitidamente o declínio dos chamados contratos paritários e surgem os contratos de massa, por absoluta necessidade de tráfico jurídico. Há uma nítida estandardização dos contratos, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaboradas por uma das partes contratantes e impostas à aceitação da outra parte, que normalmente não tem alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas. Não há mais as negociações preliminares para acertamento dos interesses conflitantes. O comércio jurídico torna-se despersonalizado. A liberdade contratual torna-se apenas um ideal - inexiste na prática. É cada vez mais reduzida a liberdade de dispor sobre os contratos.
Diante de tal panorama, que indica a existência de uma realidade francamente diversa daquela que se supunha existir quando da construção dos postulados doutrinários da teoria geral clássica dos contratos, não mais se pode aplicar, de forma automática e mecânica, os ideais do voluntarismo jurídico e da obrigatoriedade das convenções. Não há como permanecer apegados a uma construção jurídica que estava ligada a uma determinada realidade histórica. Alterada esta realidade, impõe-se a substituição dos princípios que já não mais servem aos nossos tempos. Como disse LOUIS JOSSERAND, '...los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben, en las horas en que vivimos, mirar em su derredor más bien que hacia atrás; deben vivir com su época, si no quierem que ésta viva sin ellos' (in "Derecho Civil", t. II, vol., I, p. 449, Buenos Aires, EJEA, 1950).
Trata-se da aplicação do princípio da relatividade do contrato, segundo o qual o 'o contrato muda a sua disciplina, as suas funções, a sua própria estrutura, segundo o contexto econômico-social em que está inserido' de acordo com o já citado ENZO ROPPO (op., cit., p. 24).
Esta mudança reflete uma necessidade geral de eticização do direito. Retira-se a ciência jurídica do abstracionismo a que a alçara a Escola das Pandectas e liga-se novamente à realidade e às necessidades sociais. Desmistificam-se os conceitos de liberdade e de igualdade, meramente formais e sem conteúdo prático para a maioria da população, buscando-se a concretização desses conceitos.
Continua-se reconhecendo a importância fundamental do contrato, diante do seu papel elementar para a circulação das riquezas, mas busca-se assegurar realmente o equilíbrio contratual. Relativa-se o dogma da vontade. Ampliam-se as conseqüências do princípio da boa-fé, consagrado no § 242 do BGB (Código Civil Alemão) e acolhido pela doutrina obrigacional universalmente, o qual veio a ser expressamente albergado como princípio básico do Código de Defesa do Consumidor pátrio (art. 4º, inc. III, da Lei 8.078/90). Garante-se a proteção da confiança e da lealdade recíprocas entre os contratantes. Protege-se, também, as legítimas expectativas das partes e exige-se a proporcionalidade das prestações, para que se chegue à justiça contratual - nova deusa do direito obrigacional, que desbancou o dogma pacta sunt servanda.
Como conseqüência necessária desse movimento de idéias, possibilita-se ao judiciário o controle da comutatividade contratual e não só das formas extrínsecas.
Definido, assim, que é possível a revisão do contrato em vigor entre as partes, cumpre ver se há cláusulas abusivas no mesmo. Percebe-se que sim, pois dentre outras cláusulas abusivas, os juros foram fixados em patamar superior ao teto constitucional.''
Após magnífica lição transcrita acima cumpre acrescentar que é certo que a ''autonomia da vontade'', fundada na liberdade de os contratantes estipularem livremente o que melhor lhes convier, também prevalece como princípio norteador dos contratos. Entretanto, essa autonomia tem como limite o sistema jurídico e o interesse geral, que não podem ser contrariados. É o dirigismo contratual, que possibilita a intervenção estatal, através do Poder Judiciário, na economia do negócio jurídico contratual. ''O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública (RT 516:150), mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstâncias, fundando-se em princípios de boa fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que a vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado.'' (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º v., Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 9ª ed. 1994, ed. Saraiva, p. 29)
E a par dos elementos essenciais gerais dos negócios jurídicos de que trata o artigo 82 do Código Civil, contam eles com pressupostos, fenômenos exteriores que os alicerçam e preservam, na pujança de sua eficácia, perante o direito. E dentre estes destacam-se o sentido social e a lei.
O direito é, antes de tudo, um fenômeno social. Por isso, os atos jurídicos, por mais particulares ou privados que sejam, não podem afastar-se de um certo sentido social, que inspira e justifica a atuação do Estado, sempre que preciso ou conveniente, para controlar e limitar a liberdade de contratar, corolário daquele majestoso princípio da autonomia da vontade, que, durante tanto tempo, dominou a doutrina contratualista.
As obrigações não podem formar-se de revés para uma teleologia sensível ao interesse superior do grupo social, que há de influenciar tanto na sua existência quanto no seu exercício.
A lei é a pedra angular de todas as construções e elaborações jurídicas positivas, estando ao mesmo tempo na base, na substância e na estrutura orgânica de todos os atos humanos.
Das lições de IHERING esta passagem: "A noção de direito comporta dois elementos: um conjunto de fins e um sistema de realização desses fins."
O vetusto princípio pacta sunt servanda, edificado, a partir do Código Napoleônico, sobre o primado da autonomia da vontade, não comporta em nossos dias aquele caráter absolutista e individualista daqueles tempos. São exatamente o interesse social e a utilidade social que mitigam, limitam, tornam relativo o seu alcance.
Na espécie em tela, não é aceitável, frente aos modernos postulados e à evolução do direito, invocar-se obediência cega ao princípio pacta sunt servanda para subjugar a parte contratante mais fraca aos efeitos de cláusulas que contém, realmente, onerosidade tão excessiva que chega a desequilibrar o sinalágma do negócio jurídico.
Não se pode deixar ao arbítrio de uma das partes estipulação de obrigações, sob pena de se tolher a liberdade contratual. Como dizer que há tal liberdade se o outro contratante sequer tem a possibilidade de discutir as cláusulas $[geral_informacao_generica] A pressão econômica, ou a necessidade do dinheiro, é de tal tamanho que os Autores não teriam escolha senão acolher a série de cláusulas que, na verdade, constituem nada mais que uma armadilha para o desastre ou a derrocada econômica do contratante.
Por todas essas razões, é a presente ação para possibilitar a revisão contratual, reduzindo-se os encargos ou os expungindo, evitando-se, assim, a onerosidade excessiva, para declarar o que pode e deve ser cobrado.
II.2 - O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Todos os contratos celebrados a partir do advento da Lei n.º 8.078, de 11.09.90, desde que se refiram às relações de consumo, não podem passar ao largo de suas preceituações, ainda que celebrados sob a égide da lei civil comum. E cumpre deixar claro que o CDC também se aplica às operações financeiras e bancárias. É claro que nessa área aplicam-se também as regras do Banco Central, mas estas não podem prevalecer sobre uma lei que é de ordem pública e de interesse social, como se vê do art. 1º do CDC.
As normas de ordem pública tutelam interesses maiores, que prevalecem sobre os interesses individuais das partes e não podem por estas serem afastadas. Visam, em muitos casos, a proteger a parte mais fraca na relação contratual, como é o caso do consumidor. E é claro que a uma instituição financeira se aplica o CDC, pois neste caso o consumidor é sempre a parte mais fraca, necessitando de proteção legal.
Tendo em vista que a maioria dos contratos bancários é concluída através da utilização de condições gerais dos contratos e de contratos de adesão, decorre que estes métodos de contratação de massa servem como indício da vulnerabilidade fática do co-contratante. Este é economicamente inferior à instituição financeira.
Esta, pela lei, enquadra-se no conceito de fornecedor, a fim de que possamos aplicar o Código de Defesa do Consumidor no caso em tela.
O artigo 3º, parágrafo 2º, considera serviço ''a atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária...''.
É gritante a lei ao considerar as atividades bancárias, entre elas os contratos bancários, como nada mais que o fornecimento ao mercado de consumo, mediante remuneração, de dinheiro destinado aos mais diversos fins. O banco o fornece aos que dele necessitam, mediante remuneração, não se justificando que, diante da expressa menção à atividade de natureza bancária, fique afastado das disposições que vieram regular as relações de consumo.
No mesmo sentido, citamos a lição do mestre JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, no sentido de concluir que os contratos bancários geradores de crédito ao consumidor estão abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor:
"...as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de luz, água, e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.
Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito ...'' (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do Anteprojeto - Ed. Forense Universitária - 5ª ed. Pág. 41)
O próprio Código Comercial, em seu artigo 119, dispõe expressamente ser a atividade bancária como de comércio. Também o artigo 2º da Lei das Sociedades Anônimas e 2º da Lei 4.595/64 consideram os bancos como fornecedores porque exercem comércio, subsumindo-se na atividade designada no caput do artigo 3º do CDC.
Prova maior da abrangência dos contratos bancários pelo Código do Consumidor é o caput do artigo 52, onde está textualmente mencionado que se cuida de fornecimento de serviços os que envolvem ''outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor''.
Uma vez caracterizadas as instituições bancárias como fornecedores frente ao CDC e a relação entre banco e cliente como relação consumerista, o disposto no artigo 29 deste código vem espancar toda e qualquer dúvida ao sustentar que :''Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas''. (sublinhamos)
Concluímos que o CDC é aplicável à operação realizada entre os Autores e o Banco-Réu, o que permitirá a revisão das cláusulas que colidirem com as disposições contidas em seu texto.
No caso em tela, julgamos abusivas as cláusulas estipuladas pelo Banco-fornecedor, capazes de desequilibrar as prestações bilaterais, impondo aos Autores onerosidade tão desmedida e injustificável que os levou à impossibilidade de cumprir a obrigação assumida. É o chamado contrato de muitos direitos e prerrogativas, e quase nenhum dever, para a instituição financeira. Essa contingência reflete-se na validade do negócio jurídico sinalagmático, quebrando-lhe a comutatividade e comprometendo a sua obrigatoriedade.
Tal ocorre em relação às cláusulas que fixam a taxa de juros e indexador monetário (cláusula 2ª), que permitem ao Banco-Réu-Fornecedor alterar unilateralmente as taxas de encargos e datas de vencimento das obrigações de pagamento (cláusula 15ª da Cédula), que determinam o modo de cômputo dos encargos (cláusula 17ª), que estabelecem os encargos de inadimplência (cláusula 19ª) e as cláusulas mandato (cláusulas 21ª, 22ª e 23ª) .
Cláusulas desse teor são consideradas abusivas e nulas, nos termos dos artigos 39, IV, V, X, XI, 51, incisos IV, VIII, X, XIII, XV, parágrafo 1º, II e III, 52, incisos II, III, V do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, cuja nulidade textual, que ao julgador incumbe declarar, implicará no efeito de repor as partes no status quo ante.
E o artigo 52, II do CDC, deixa evidenciada a abusividade se não houve prévia e adequada informação sobre ''o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros''.
Ademais, nos termos do art. 51, X, do mesmo Código, são abusivas as cláusulas contratuais que ''permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral''.
Com o avanço da cidadania e das normas protetoras de seu desenvolvimento e implementação, principalmente com a edição do Código de Defesa do Consumidor - Lei n.º 8.078/90, que tornou efetivo o direito fixado pelo legislador constituinte - qual seja, promover igualdade no tratamento das partes nas relações de consumo -, resultaram alteradas muitas condições no sentido de se afastar a supremacia de uma parte sobre a outra nas relações de consumo, que traduz-se no comportamento abusivo ou preponderante de uma das partes, o que fere a necessária igualdade de relação, pouco importando a condição das partes (fortes ou frágeis), determinando a lei, efetivamente, todos iguais no tocante aos compromissos firmados.
E o Código de Defesa do Consumidor reputa como absolutamente nulos todos os documentos que, preenchidos unilateralmente, ou de forma abusiva, desrespeitem os princípios que legitimam a legislação protetiva ao consumidor.
Vale ressaltar que os valores foram apurados pelo Banco-Réu, sem qualquer participação do Autor, afastando-lhe a efetiva participação, em igualdade de condições, para a apuração do quantum devido. Dessa forma, sobrepondo-se uma parte sobre a outra, nos limites da legislação das relações de consumo, surge inaceitável a prática de tal expediente.
Para se exigir valores, é mister o prévio pacto delineando claramente em seus termos o quê, como, quando e quanto será cobrado, sem o que haverá desconhecimento explícito das verbas devidas, ficando o consumidor sem o próprio controle da cobrança.
Portanto, não observadas as condições de equivalência das obrigações, nos termos da Lei 8.078/90, com valores apurados de forma unilateral, em arredio à Lei , dizemos que o Código de Defesa do Consumidor é lei de ordem pública e cogente, sobrepondo-se, destarte, à liberdade de contratar, reduzindo a esfera de atuação da autonomia da vontade, em face do interesse maior.
De todo exposto, e fundamentadamente, ante a possibilidade de revisão do contrato, nos termos do artigo 6º, V do CDC, além de resguardado nos Princípios Gerais do Direito a fim de que se evite o locupletamento indevido de uma das partes, passaremos a relacionar as cláusulas abusivas e irregularidades do mesmo, nos termos do CDC, requerendo-se ao final.
II.3 - CLÁUSULAS ABUSIVAS
II.3.a - OS JUROS REMUNERATÓRIOS E O INDEXADOR MONETÁRIO (Cláusula 2ª da Cédula)
- DA OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO LIMITE LEGAL DE 12 % AO ANO
A operação objeto da presente lide foi contratada com a fixação de juros remuneratórios nos seguintes termos: juros pós-fixados à taxa efetiva de 2,80 % a.m. mais a incidência da base de remuneração TR. As parcelas foram calculadas pelo sistema da Tabela Price, tendo sido utilizada a taxa efetiva acima citada mais o indexador monetário, como se depreende do próprio título em seu campo 10 e 11 e da cláusula 2ª.
Inicialmente, consigna-se que os juros remuneratórios a incidirem na operação em tela estão limitados a 12 % ao ano, por força do Decreto 22.626/33 (Lei da Usura) c/c 1.062 do Código Civil; seja pelo entendimento de que o art. 192 parágrafo 3º é auto-aplicável; seja pelo entendimento de que a CF (arts. 22, 48, 68, par. 1º e 25 do ADCT) revogou a legislação anterior que permitia o Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, dispor sobre a matéria; seja pelo entendimento de que a lei 4.595/64 conferiu poderes ao CMN para limitar as taxas de juros e não para liberá-las, ou, seja, derradeiramente, espancadas todas as teses anteriores ou somando-se a elas, pela omissão do CMN na fixação dos juros a serem praticados pelos bancos nas operações formalizadas sob o império da Lei 413/69 c/c 6.840/80, como se demonstrará a seguir:
1º) Auto aplicabilidade do Artigo 192, parágrafo 3º da CF 88.
''Art. 192 ...
parágrafo 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas as comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas a suas modalidades, nos termos que a lei determinar.''
A inoperância das normas constitucionais se traduz na resistência dos setores econômicos e politicamente influentes. Os grupos conservadores sofrem aparente derrota quando da elaboração legislativa, mas impedem, na prática, no jogo político do poder e da influência, a consecução dos avanços sociais.
É o que ocorre quanto à auto-aplicabilidade do art. 192. A tese de que o caput do art. 192, da Constituição Federal, remete à lei complementar merece o mais consentâneo rechaço. Seja qual for o teor da lei complementar futura, jamais poderá ela contrariar o que já inserido no sistema positivo pelo constituinte, o qual, sensível a idéia de que os juros não podem asfixiar a iniciativa honesta, viu por bem limitá-los a 12% ao ano.
A norma, tanto que posta pelo poder originário, merece a mais restrita aplicação, salvo hipóteses expressamente ressalvadas por ele próprio.
Também procedência não merece a tese da insuficiência dos elementos normativos que compõem a regra. Como na conceituação de juros, o que não é controvertido. Trata-se de rendimento do capital, em cujo conteúdo se integram duas idéias: a de remuneração pelo uso da quantia pelo devedor e a de cobertura do risco que sofre o credor. Devem ser considerados juros reais tudo aquilo que exceder a inflação e for pago a título compensatório ou moratório, excetuadas as multas moratórias.
Até o advento da Constituição de 1988, a questão da taxa de juros sujeitava-se a regime dúplice. Era vedada a todas as pessoas a estipulação em contrato de juros superiores a 12% (doze por cento), por força do Decreto 22.626/33, que, todavia, não se aplicava às instituições do Sistema Financeiro. Hoje, sob o império da nova ordem constitucional, cuida-se tão-somente de fazer aplicar a todos, inclusive aos bancos e instituições afins, as regras que já vigoravam há muitas décadas para quase todos. Juridicamente não há qualquer dificuldade nisso, muito embora, deve-se reconhecer, não tenham faltado pareceristas procurando criá-las.
O § 3º do art. 192 não é norma programática. Ela define um direito prontamente utilizável por todas as pessoas, que podem invocar a tutela jurisdicional para ver declarada a invalidade de qualquer obrigação que vá de encontro ao texto constitucional.
Cumpre dizer que toda e qualquer interpretação constitucional há que primar pela defesa da eficácia das disposições constitucionais, que não devem ser tidas como meras peças de retórica, como simples recomendações, como normas de natureza mais moral do que jurídica.
Na concepção moderna, a norma constitucional outra coisa não é senão a tentativa de transformar em direito escrito os supremos valores' (in "O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado", FABRIS, Porto Alegre, 1984, páginas 129 e 130).
Mas que valor supremo seria esse de que se está falando? Trata-se do esforço multissecular de limitar a usura, seja ela pecuniária ou real, esforço esse que ao longo dos séculos esteve ligado à criação e ao desenvolvimento de institutos tais como a teoria da lesão (que remonta ao direito romano), ao princípio da boa-fé objetiva, no campo dos contratos, à vedação medieval da cobrança de juros, por influência do direito canônico, até a legislação dos estados contemporâneos, inclusive a brasileira, que há várias décadas contém preceito limitador da estipulação de juros.
Se o legislador constituinte entendeu que tal aspecto era tão relevante a ponto de consagrá-lo em texto constitucional, como defender a interpretação que redunda no completo esvaziamento do mesmo?
Sabem-se as razões que levaram o constituinte a consagrar o limite dos juros. O Brasil era na época, e ainda o é hoje, o país onde se cobram as mais elevadas taxas de juros. De acordo com o relatório denominado 'The World Competitiveness Report' (publicado pelo 'International Mangement Institute, de Genebra, Suíça), citado pelo jornal Gazeta mercantil, edição de 26.06.90, as taxas de juros de curto prazo, em termos reais (isto é, descontada a inflação), foram em média de 42,73% em 1989, no Brasil. Em segundo lugar, ficou a Indonésia, com 14,36%, quase três vezes menos do que as taxas brasileiras. Enquanto isso, em Hong Kong, o dinheiro de curto prazo custou apenas 0,95% ao ano. No Japão, em 1984, as taxas de juros anuais eram de apenas 3,32% ao ano, segundo se noticia na elucidativa obra coletiva 'A luta contra a usura', coordenada por Fernando Gasparian (ed. Graal, s/d, p. 5).
Todos se queixam dos juros elevados. A política de juros elevados, como forma de restrição do crédito, também não goza do consenso unânime dos economistas. Trata-se, apenas, de fazer cumprir a constituição, à qual também o governo está sujeito. E se essa carta básica define o limite de juros - e ao fazê-lo se percebe que não o faz de forma aberrante do sistema financeiro imperante nas demais nações desenvolvidas e em desenvolvimento, nem tampouco é irrealista, comparativamente ao mercado financeiro internacional - não há porque se negar vigência a uma norma tão clara.
E por ocasião do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade em que o STF firmou a posição de que os juros constitucionais dependiam de regulamentação por lei ordinária (Adin n.º 4), a Constituição estava em vigor há pouco tempo. Poderia ser plausível, à época, que o Congresso fosse regulamentar o dispositivo constitucional em curto espaço de tempo. Todavia, tal não somente não ocorreu, como também quando, sete anos depois, o Senado Federal buscou tal regulamentação, o Governo Federal conseguiu refrear tal iniciativa na Câmara de Deputados. Assim, é patente que regulamentação nunca será feita. Destarte, ou se dá eficácia ao dispositivo constitucional, através do Judiciário, ou se terá um caso manifesto em que a omissão do legislador ordinário (poder constituído) vale mais do que a afirmação clara do poder constituinte.
Sendo assim, se o onipotente legislador ordinário não atender aos desígnios do mais onipotente ainda legislador constituinte, cabe ao Poder Judiciário, como Poder de Estado, dar eficácia ao comando constitucional, sob pena de se permitir que o não fazer do ente criado (legislatura ordinária) valha mais do que o já feito pelo ente criador (legislador constituinte).
Por outro lado, defendemos tratar-se o parágrafo 3º do art. 192 de norma autônoma, de aplicabilidade imediata, não subordinada à lei prevista no caput do artigo. Para elucidação da matéria, tomamos a liberdade de transcrever lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, em seu CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 13ª edição revista, pág. 758:
''Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, por exemplo, o parágrafo 1º do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incs. I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo.
Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação, muitas e muitas vezes revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatoria do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame, não prejudica a eficácia do texto.
''Juros reais'' os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda desvalorização da moeda. Revelam ganho efetivo e não simples modo de corrigir desvalorização monetária.
As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha lei de usura (Dec. 22626/33 ainda está em vigor''
Assim, concluímos que a regra constitucional tem de ser cumprida; a economia há de afeiçoar-se a ela, e não o converso. O judiciário há de aplicar a regra jurídica, corretamente interpretada. O que não deve é responder pelos azares do Executivo nem pelos temores de uma sociedade viciada na ciranda financeira.
De todo exposto, advogamos no sentido de que seja aplicada à operação em tela a taxa de juros legais de 12 % ao ano, em função de estar, por si só, constitucionalmente positivada, devendo ser considerada nula a cláusula que estabelece taxa de juros superior àquele teto.
Esgotada a argumentação, tomaremos o segundo tópico.
2º - A CF 88 (artigos 22, 48, 68, par. 1º e art. 25 do ADCT) revogou a legislação anterior (leia-se Lei 4.595/64 e resoluções) que permitia o Conselho Monetário Nacional, via Banco Central, dispor sobre a matéria, estabelecendo regras diferenciadas, quando se tratasse de instituições financeiras.
''Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:
...
VII - política de crédito,...
...''
''Art. 48 Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, ..., dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
...
XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;
...''
''Art. 68....
Parágrafo 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência privativa da Câmara dos Deputados ...''
''Art. 25 do ADCT - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias de promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I - ação normativa;
...''
A nova Carta em seu art. 22 estabelece a competência privativa da União para legislar sobre política de crédito. E mais adiante, no art. 48, XIII, atribui exclusivamente ao Congresso Nacional a competência para dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Inobstante a matéria ser suscetível de regulamentação mediante lei conforme dispõe o artigo 48 da carta magna, só o Congresso hoje, como já dito, tem competência para dispor legislativamente (art. 48), sendo vedada qualquer delegação nesse sentido (art. 68, parágrafo 1º).
Não bastasse isso, que já determinaria a revogação da legislação pretérita, por evidente colisão com o texto, o art. 25 do ADCT expressamente revogou em seis meses após a promulgação todas as normas produto de delegação ao Executivo.
Ante os dispositivos acima referidos, afigura-se clara a conclusão de que a CF de 88 revogou as disposições da Lei 4.595/64, que atribuíam ao CMN, via Banco Central, poder de legislar em matéria financeira, pois, outra coisa não é disciplinar taxas de juros, condições de empréstimos, etc.
Dessa forma, sendo de competência exclusiva do legislativo da União dispor sobre tais matérias, restou revogada a legislação anterior, por não poder conflitar com a Lei Maior.
E o Banco Central, como órgão executor do Conselho Monetário Nacional, perdeu, depois de seis meses da Carta (Art. 25 do ADCT), o poder de regular a seu critério as taxas de juros no país, restando revogadas todas as leis e atos praticados em obediência à delegação tida agora como incompatível.
Revogada a legislação nesse ponto (Lei 4.595/64 e Resoluções), para o Conselho Monetário Nacional voltar a regular os limites das taxas de juros só se tivesse sido encaminhado ao Congresso projeto de lei que viesse a ser aprovado, o que não foi feito. Não havendo tal, revogada a delegação ao CMN, cessados os efeitos das resoluções do BACEN, só o Congresso, agora, pode fixar os limites.
Sem efeito os atos administrativos, continua a viger a legislação existente e não revogada - o Código Civil, artigo 1.062 e a Lei de Usura.
Diga-se de passagem que a disposição da CF88, só fez repetir o que aparecia na aludida legislação. Isso implica que nenhuma lei, mesmo a complementar, poderá estabelecer juros superiores a 12 % ao ano.
Por aplicação assim das normas da Lei de Usura, uma vez que revogaram-se as disposições que permitiam ao CMN limitar os juros, defendemos que estes não podem superar os 12% ao ano, podendo ser elevados de 1% ao ano em caso de mora.
Passemos ao seguinte tópico.
3º - A lei 4.595/64 conferiu poderes ao CMN para limitar as taxas de juros e não para liberá-las;
O inciso IX do artigo 4º da Lei 4.595/64 assim dispõe:
''4º - Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
...
IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões....''
A Lei 4.595/64 concedeu poderes ao Conselho Monetário Nacional para LIMITAR as taxas de …