Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO $[processo_vara] JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
COM PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO – PESSOA COM DEFICIÊNCIA
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
$[parte_autor_qualificacao_completa], vem mui respeitosamente diante de vossa excelência, através de seu advogado constituído Dr. $[advogado_nome_completo], com endereço em procuração anexa propor
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
c/c Repetição do Indébito c/c Danos Morais
em face de $[parte_reu_qualificacao_completa], pelas razões de fato e de Direito abaixo aduzidas.
I – PRELIMINARES
a) Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da necessária e imediata Inversão do ônus da Prova
Inexiste dúvida quanto à natureza da relação consumerista das partes, eis que consumidor é todo aquele que utiliza o serviço como destinatário final (art. 2º da Lei 8.078/1990), e fornecedor, a pessoa jurídica que presta serviços mediante remuneração (art. 3º, e seu § 2º, da Lei 8.078/1990), devendo ser aplicadas ao vertente caso as disposições previstas no Código de Defesa do Consumido.
Não obstante isso, a Súmula nº 297 do STJ é conclusiva quando diz que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Ainda, diante do caráter cogente do CDC e da presumida vulnerabilidade do consumidor, as cláusulas limitativas, ou obstativas, das obrigações assumidas pelo fornecedor devem ser interpretadas à luz da boa-fé objetiva e sempre da maneira mais favorável ao consumidor, em consonância com o art. 47, da referida legislação especial.
O Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre polos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou teoria moderna onde se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.
Havendo uma relação onde está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, este deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei 8.078/90, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor, e a letra da Lei é clara.
Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o artigo 373, incisos I e II do Código de Processo Civil. Ocorre que se considera relação de consumo a relação jurídica havida entre fornecedor (artigo 3º da Lei 8.078/90), tendo por objeto produto ou serviço, sendo que nesta esfera cabe a inversão do ônus da prova quando:
O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º ,I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei. (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior et al, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.1999, pág. 1805, nota 13)
É importante ressaltar que seria impossível para a parte autora produzir prova negativa da contratação, razão pela qual busca o Poder Judiciário na tentativa de solucionar o problema.
O pleito autoral de apresentação do contrato pelo Banco réu também está lastreado nos artigos 396 a 399 do Código de Processo Civil.
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 51 prevê que são nulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. A exemplo disso, a ausência de consentimento expresso desta modalidade de contrato, bem como a ausência de termo final no contrato debatido.
Deste modo, se perfaz de extrema relevância a determinação da inversão do ônus da prova ao presente feito, dada a natureza consumerista da demanda e a pertinência de que o Banco réu traga aos autos a documentação completa referente à contratação debatida – cópia do contrato e extrato analítico da operação. É o que garante o CDC também em seu art. 6º, inciso VIII.
Assim, diante da legislação aplicável e jurisprudência atual, evidentes as abusividades nas contratações realizadas pela parte demandante, é pertinente o pedido de inversão do ônus da prova, à luz do art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.
Diante do exposto com os fundamentos acima pautados, requer a parte Autora a inversão do ônus da prova, incumbindo ao Réu à demonstração de todas as provas referente ao pedido desta peça, em especial a cópia do contrato de empréstimo que comprove a contratação de empréstimo consignado na modalidade cartão de crédito (RMC), bem como todas as faturas emitidas no período.
b) Da Gratuidade de Justiça
A parte autora declara, conforme documento em anexo, e comprova que sua condição econômica não permite demandar em juízo sem prejuízo do seu sustento próprio e da sua família, assim, requer com fulcro no art. 5°, LXXIV da Constituição Federal e art.98 e seguintes da lei 13.105/2015 a concessão da justiça gratuita a todos os atos que necessitarem de preparo e pagamento de custas.
c) Da Tramitação Preferencial
Conforme documentos pessoais da parte autora, anexados junto à inicial, esta conta hoje com mais de 60 anos de idade, tendo, por isso, direito ao benefício da prioridade na tramitação de procedimentos judiciais, nos termos do art. 1.048 do Código de Processo Civil e art. 71 do Estatuto do Idoso.
II – DOS FATOS
A parte autora é aposentada junto ao INSS, percebendo em seu benefício previdenciário, mensalmente, a quantia bruta de R$ 1.320,00 e como renda líquida o valor de R$ 390,00, conforme documentos anexos (contracheque e extrato de empréstimos consignados).
Em que pese os juros elevados, a parte autora assinou os termos do EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO, em razão de estar necessitando dos valores para questões pessoais.
Os valores são debitados todos os meses diretamente do seu benefício previdenciário do INSS. Porém a parte autora jamais reparou que o empréstimo vinha descontado sob a alcunha de EMPRÉSTIMO SOBRE A RMC.
A parte autora averiguando tal situação, entrou em contato com a instituição Requerida para esclarecimento do ocorrido e só então foi informada que não se tratava de um empréstimo consignado “normal”, mas sim de uma RETIRADA DE VALORES EM UM CARTÃO DE CRÉDITO, que deu origem a constituição da reserva de margem consignável (RMC) e que desde então a empresa tem realizado a retenção de margem consignável no percentual de 5% sobre o valor de seu benefício previdenciário.
No entanto, os referidos serviços em momento algum foram solicitados ou contratados, já que a parte Autora contratou empréstimo consignado e não via cartão de crédito com Reserva de Margem Consignável. Destaca-se que o cliente somente ficou sabendo deste procedimento após entrar em contato com o Réu recentemente para esclarecer tal cenário.
Esclarece-se que em todos os empréstimos realizados anteriormente, a assinatura de contrato se deu com base na boa-fé, confiança e por acreditar que as informações que lhe foram repassadas eram dotadas de veracidade. Entretanto, nunca houve qualquer informação relativa a cartão de crédito, sendo tal situação de cartão de crédito uma verdadeira surpresa para a parte autora.
Dessa forma, mesmo sem a parte Autora ter requerido o cartão, a instituição bancária simulou uma contratação de cartão de crédito consignado e sequer oportunizou a parte Autora a possibilidade de escolher a porcentagem que seria reservada e paga sobre o suposto cartão de crédito, impossibilitando a parte autora de escolher o valor a ser pago da fatura do suposto cartão de crédito, compelindo, assim, a parte autora a realizar o pagamento mínimo mensal do cartão de crédito, não podendo efetuar pagamento superior ao valor mínimo da suposta fatura do cartão de crédito.
A parte autora já realizou empréstimos consignados com diversas Instituições financeiras, contratos estes totalmente legais. Ocorre que, num caso específico, sem que houvesse qualquer solicitação da parte autora, o Réu providenciou a Reserva de Margem Consignável sendo que nem mesmo enviou o suposto cartão de crédito, ou seja, não foi utilizado, do qual reduziu sua margem de empréstimo consignado para 20%, impondo uma restrição ao direito de escolher a modalidade de empréstimo e qual a instituição financeira que lhe proporcionaria as menores taxas, impossibilitando de usar sua margem consignável quando melhor lhe conviesse. Tanto é verdade que os juros praticados na modalidade de RMC (cartão) são superiores aos juros praticados no empréstimo consignado “normal”, o que gera maior lucro ao Réu e desvantagem excessiva à parte Autora.
Com efeito, desde a data da contratação do empréstimo junto ao Réu, tem sido descontado indevidamente da parte autora a importância de R$ 358,05 mensais, diretamente de seu benefício previdenciário.
A parte Autora jamais recebeu, desbloqueou e/ou utilizou o suposto cartão de crédito, o que afasta por completo qualquer possibilidade de eventual alegação de contratação e uso do mesmo.
A manutenção deste bloqueio de RMC acarreta prejuízos incalculáveis à parte Autora, que se vê impossibilitada de buscar novo empréstimo consignado e está diante de uma dívida que se perpetua no tempo, não tendo prazo final para a sua quitação.
Diante da conduta abusiva da Ré, a parte Autora está impossibilitada de contrair empréstimo em qualquer outra instituição, mesmo que em condições melhores, pois sequer foi possível contratar o valor desejado, já que a reserva de margem foi pré-determinada pela instituição financeira Ré. Os descontos mensalmente efetuados em sua conta não abatem o saldo devedor, uma vez que o desconto mínimo cobre apenas os juros e encargos mensais do suposto cartão de crédito, no qual, apesar de sofrer desconto mensal no seu benefício, não há redução do valor da dívida.
Sendo assim, a parte autora entrou em contato com o Réu para solucionar pacificamente a controvérsia. Porém, não obteve êxito, motivo pelo qual foi obrigado a socorrer-se ao Poder Judiciário, a fim de pleitear seus direitos.
III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
a) Considerações acerca do instituto da Reserva de Margem Consignável (RMC)
O empréstimo sobre a RMC consiste em mútuo em dinheiro cuja liberação ocorre mormente na conta bancária do mutuário, liberação esta sucedida, no mais das vezes, pela emissão do chamado cartão de crédito consignado. A forma de pagamento deste empréstimo é com desconto em folha, em prestações permanentes e sem data-limite, com taxas de juros superiores à modalidade padrão.
Como o contrato não tem prazo final estabelecido, a averbação do desconto é feita sem data-limite. É comum, assim, que o empréstimo seja quitado e os descontos prossigam ocorrendo.
A Instrução Normativa do INSS de nº 28/2008 foi alterada pela Instrução Normativa de nº 39/2009, dispondo em seu artigo 3º, inciso III, que para a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) requer autorização expressa do aposentado, por escrito ou por meio eletrônico, vejamos:
Artigo 3º: Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:
III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência. (grifo nosso)
Todavia, no caso dos autos, houve falha no dever de informação, previsto no Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a parte autora jamais efetuou o desbloqueio e utilização do cartão de crédito, já que nunca foi essa a sua intenção inicial de contratação.
Frisa-se que a parte autora desconhecia por completo a modalidade de contratação RMC, somente tomou conhecimento há pouco tempo quando se deu conta dos intermináveis descontos, e ao questionar o banco réu, foi surpreendida com tal situação, pois sempre acreditou que o negócio entabulado seria de empréstimo consignado, e não cartão de crédito RMC.
Não é crível que a parte autora optasse por contratar cartão de crédito, cujas condições são bem menos favoráveis do que às do contrato de empréstimo consignado, sem que sequer tenha efetuado o seu desbloqueio e sua respectiva utilização.
Destaca-se o artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, que assim estabelece:
Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento
No caso dos autos, não está comprovado que houve a devida informação ao consumidor, em razão de que a instituição financeira Ré ofertou a parte autora produto diverso daquele que ele pretendia adquirir, violando, assim, o dever de transparência e com excessiva desvantagem ao aderente.
Dessa forma, há fraude na contratação do serviço de suposto cartão de crédito, visto que o banco réu se aproveitou da vulnerabilidade socioeconômica da parte autora para lhe impor a contratação de cartão de crédito consignado, quando a sua intenção era a de pactuar empréstimo consignado em folha de pagamento. A parte autora não tinha conhecimento de que os valores que o Réu estava abatendo mensalmente no seu benefício previdenciário eram referentes ao cartão de crédito, eis que os descontos são sucessivos sem data para encerramento, não havendo número específico de parcelas devidas.
Não obstante isso, em que pese a possibilidade da formalidade da contratação estar adequada à moldura legal, a cláusula que permite descontos na folha de pagamento da parte autora, sem conter data-limite para que cessem, onera excessivamente o consumidor e enseja flagrante desequilíbrio entre as partes, caracterizando prática abusiva, prevista no artigo 39, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor - “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”.
Aliás, o artigo 51, inciso IV, do diploma consumerista estabelece serem nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que “coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.
A partir da transferência da tranferência, passaram a ser debitados em folha de pagamento os valores a título de Reserva de Margem Consignável. No entanto, em cada mês a existência de dívida da parte autora só aumenta.
Logo, as parcelas que vêm sendo descontadas não servem para reduzir o valor da dívida, a qual está se eternizando no tempo. De ser salientado que nada constou no instrumento contratual no sentido de que os descontos a título de Reserva de Margem Consignável não estariam aptos a diminuir o valor efetivamente devido pela parte autora, razão pela qual a situação em questão também afronta o artigo 6°, inciso III, do CDC, que estabelece ser direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.
Com efeito, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás já analisou a operação do cartão de crédito consignado RMC, declarando que tal operação é manifestamente abusiva e excessivamente onerosa ao consumidor, editando a Súmula nº 63 que possui o seguinte conteúdo:
Enunciado. Os empréstimos concedidos na modalidade “Cartão de Crédito Consignado” são revestidos de abusividade, em ofensa ao CDC, por tornarem a dívida impagável, em virtude do refinanciamento mensal, pelo desconto apenas da parcela mínima, devendo receber o tratamento de crédito pessoal consignado, com taxa de juros que represente a média de mercado de tais operações, ensejando o abatimento no valor devido, a declaração de quitação do contrato, ou a necessidade de devolução do excedente, de forma simples, ou em dobro, podendo haver condenação em reparação por danos morais, conforme o caso concreto.
Portanto, resta evidenciada a abusividade em tal modalidade de contratação, motivo pelo qual a parte autora postulará as medidas cabíveis, conforme abaixo se demonstrará.
b) Da Obrigação de Fazer
A efetivação da cobrança assinalada na presente peça acarreta prejuízos incalculáveis a parte Autora, que jamais conseguirá quitar o referido empréstimo, pois o pagamento mínimo da modalidade de cartão de crédito não é um parcelamento e sim um financiamento da dívida, que sempre será prorrogado para a próxima fatura, isto é, sem data final/limite para pagamento, apenas aumentando o valor original da dívida do empréstimo.
Importante salientar que através das recentes alterações realizadas na lei dos empréstimos consignados do INSS, foi permitido o aumento da reserva de margem de 5% (cinco por cento) para cartão de crédito. Assim, o aposentado/pensionista pode consignar 30% (trinta por cento) para empréstimo com desconto em folha de pagamento e mais 5% (cinco por cento) como utilização de cartão na modalidade de crédito, com o pagamento das faturas debitadas em benefício, limitadas ao percentual.
Diante da referida alteração e visando a possibilidade de potencializar seus lucros, a parte Ré, sem qualquer prévia comunicação com a parte Autora, realizou a reserva de margem de 5% (cinco por cento) dos descontos, conforme extrato de empréstimos consignados incluso.
Como parte fornecedora de serviços, a instituição financeira Ré, à luz do Código de Defesa do Consumidor, tem o dever de informar da forma mais clara os serviços por ela ofertados, o que no presente caso não ocorreu, conforme demonstrado no item supra.
Ratifica-se, Excelência, que a parte Autora não pretendeu formalizar nenhum contrato de RMC com a instituição Ré, tanto é que o cartão nunca foi recebido, desbloqueado e utilizado, sendo que somente soube de sua existência muito tempo depois de ter contraído o empréstimo. As informações prestadas à parte Autora foram viciadas, uma vez que na prática a empresa realizou operação completamente diversas da ofertada, conforme explanado alhures.
Ademais, as faturas emitidas ao consumidor são compostas por encargos elevados e ilegais, uma vez que praticados acima dos limites estabelecidos na Instrução Normativa INSS/PRES, nº 28, de 16/05/2008, abaixo transcrita:
Art. 15. Os titulares dos benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão constituir RMC para utilização de cartão de crédito, de acordo com os seguintes critérios, observado no que couber o disposto no art. 58. Desta Instrução Normativa:
I – a constituição de RMC somente poderá ocorrer após a solicitação formal firmada pelo titular do benefício, por escrito ou por meio eletrônico, sendo vedada à instituição financeira: emitir cartão de crédito adicional ou derivado; e cobrar taxa de manutenção ou anuidade;
Ademais, cumpre referir que havendo erro na contratação ou mesmo possível prática desleal, aplicável à espécie o artigo 170 do Código Civil, que dispõe que, se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade, pelo que cabível, a princípio, a conversão do empréstimo de cartão de crédito consignado (RMC) para empréstimo pessoal consignado.
Nessa mesma linha de raciocínio são os inúmeros julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, os quais reconhecem a abusividade existente em tal modalidade de contratação, conforme segue:
DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. EMPRÉSTIMO VIA CART…