Petição
AO $[processo_vara] JUIZADO ESPECIAL FAZENDÁRIO DO ESTADO DO $[PROCESSO_ESTADO]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ESTADO DO $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público inscrita no CNPJ n° $[parte_reu_cnpj], podendo ser citada em endereço $[parte_reu_endereco_completo], o que faz de acordo com as razões de fato e argumentos de Direito adiante expostas em minúcias.
DOS FATOS
A parte Autora possui usina instalada na Unidade Consumidora 836$[geral_informacao_generica], onde produz sua energia desde o mês de $[geral_informacao_generica], entretanto, continuou a receber a cobrança de ICMS sobre a energia produzida em sua própria micro usina solar, conforme denota-se nas faturas anexas.
De outro giro, a empresa fornecedora de energia ($[geral_informacao_generica] em mensagem que circula pela internet, afirma que foi realizado pelo CONFAZ em Abril de 2015, convenio que determinou que a Geração Distribuída (quem instala Energia Solar) teria isenção da parcela TE (Tarifa de Energia) da tarifa elétrica e que seria cobrado o ICMS pelo referido Estado da parcela TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), e como o mercado de instalação de energia elétrica aqueceu, a Ré e outros Estados do Brasil, passaram a pressionar as concessionárias para realizar essa cobrança de ICMS na TUSD da Energia Injetada pelos clientes GD. Diante disto, a ENEL-RJ começou a cobrar agora em Fevereiro de 2022.
Sendo assim, toda a ENERGIA INJETADA na rede pelos microgeradores terá cobrança de ICMS (18% ou 32%, dependendo da faixa de consumo) em cima da TUSD que hoje está homologada em R$0,44501, ou seja, para cada 100 kWh injetados na rede, além da tarifa mínima, haverá cobrança aproximada de R$8,01 ou R$14,24 (sem considerar as bandeiras tarifárias).
Neste sentido, não se afigura cabível que o usuário, ao consumir a energia outrora injetada na rede de distribuição, no sistema de compensação e na mesma quantidade inserida (conforme pontuado na Resolução nº 482 da ANEEL), seja compelido ao pagamento do imposto neste tipo de operação.
Assim, tendo em vista que não existe efetiva circulação jurídica de mercadoria em tais casos, imperioso se faz que seja afastada aludida cobrança, a fim de, sobretudo, evitar maior lesão ao patrimônio público.
Diante deste erro claro na cobrança de ICMS sobre a TUSD de GD por parte da Ré, com o claro prejuízo aos consumidores, não resta alternativa a não ser a busca da tutela jurisdicional.
DA ILEGALIDADE/VIOLAÇÃO
Denota-se que o ato aqui combatido diz respeito à efetiva cobrança de tributo, o qual é exigido indevidamente, diante da ausência de previsão legal, infringindo, assim, o princípio da legalidade.
Neste passo, prescreve o art. 150, I, da Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. (grifo nosso).
Há de se ressaltar, que inexiste, no ordenamento jurídico do estado do Rio de Janeiro, lei que preveja a cobrança de ICMS sobre a energia produzida em micro e mini usinas fotovoltaicas, portanto, não há de se falar em cobrança de ICMS sobre a energia solar injetada na rede de distribuição de energia.
Nesse diapasão, cumpre transcrever entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTR ICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1.Inexiste previsão legal para incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS o corre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público” (AgRg no Resp 797 .826 /MT, Rel. Min Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3 .5 .2007, DJ 21 .6 .2007, p .283). 3. O ICMS sobre energia elétrica em como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. (STJ - AgRg no Resp 1135984 MG 2009/0073360-1, Rel. Min HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 8 .2 .2011, DJ 4 .3 .2011). Grifo nosso.
Salienta-se que este é o entendimento jurisprudencial de vários Estados, vejamos:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – Cobrança de ICMS sobre a conta de energia elétrica – Cálculo efetuado sobre o “consumo TUSD” – I legalidade – Pedido de liminar que determine a suspensão da cobrança do imposto – No mérito a concessão da ordem, declarando a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre o consumo TUSD, abstendo de incluir nas faturas futuras de energia elétrica (MS 109376/2013, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO).
Inclusive, este é o entendimento do TJMT, em decisão recente, vejamos:
TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS REFERENTE ENERGIA PRODUZIDA POR MICRO USINA FOTOVOLTAICA – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – AELGADA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA - ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO NO MOMENTO DA DESTINAÇÃO AO CONSUMO FINAL DA ENERGIA, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA –DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ –AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.
(TJ-MT 10137590220218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 14/12/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/12/2021)
Por sua vez, não bastasse à falta de previsão legal, observa-se a IMPOSSIBILIDADE de se cobrar ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, para casos como o da presente lide, visto que, não há que não há que se falar em CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, conforme preconiza o art. 155, II, da CF:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
É sabido que a energia elétrica se configura como mercadoria e, conforme mencionado anteriormente, não há troca ou transferência de titularidade que justifique a incidência de ICMS.
Cumpre informar que o Superior Tribunal de Justiça, já pacificou esse entendimento, na súmula 166, a qual, aduz que não constitui fato ferrador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Logo, o fato de o consumidor produzir a sua própria energia, jogar na rede de distribuição e depois utilizá-la, por si só, não configura fato gerador de incidência do ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços.
A utilização da rede, constitui um SERVIÇO, que incide taxa mensal, mas pelo que se depreende dos referidos dispositivos, só caberá a incidência do ICMS nos serviços de transporte.
Outrossim, segundo a Resolução nº. 482/2012, da ANEEL, os consumidores de energia solar já pagam pela utilização da rede de distribuição, inclusive ICMS, que é fixado de acordo com os medidores instalados, se bifásico (50kwh) ou trifásico (100kwh).
Conclui-se, que não há fato gerador que justifique a cobrança atacada, ou seja, sem que o contribuinte tenha praticado a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, conforme leciona o art. 114, CTN.
DA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM
Sabe-se que a participação de outras fontes de energias renováveis na matriz energética nacional é recente, sendo inaugurada no país no ano de 2012, pela Aneel, por meio da Resolução nº 482, que buscou incentivar a instalação de sistemas de geração de energia para consumo próprio, denominadas de mini ou microgeração distribuída.
Esclarece-se, que a aludida resolução contribuiu para o desenvolvimento do setor solar fotovoltaico, propiciando a participação dos consumidores de forma ativa na matriz elétrica nacional, garantindo, com efeito, a produção de energias limpas e sustentáveis.
Deste modo, o consumidor passou a poder construir central geradora de energia elétrica e aproveitar-se da própria geração, de maneira desvinculada de contratação e sem importar em venda de energia elétrica.
Assim, os consumidores de energia solar já pagam pela utilização da rede de distribuição, inclusive ICMS, o que a ANEEL denomina de custo de disponibilidade para o consumidor. Esse valor é fixado de acordo com os medidores instalados, se monofásico (30kwh), bifásico (50kwh) ou trifásico (100kwh), logo, essa nova cobrança, configura-se BIS IN IDEM.
À título de informação, a produção dessa energia tem início a partir da conversão da luz do sol pelas placas fotovoltaicas em energia elétrica, a qual, é captada pela central minigeradora e injetada na rede de distribuição, gerando, com isso, créditos que serão utilizados para abater o consumo de energia elétrica dessa mesma unidade consumidora, por meio do SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA.
Tal energia ativa, injetada pela central geradora no sistema de distribuição, é cedida à título de empréstimo gratuito para a concessionária do serviço, passando o cidadão a ter um crédito para compensar com a energia elétrica que consumir nos 60 (sessenta) meses seguintes.
Denota-se, que o cidadão não vende sua energia elétrica para a concessionária do serviço público de distribuição, mas apenas a empresta e a toma quando dela necessitar, se utilizando da rede pública apenas como mecanismo de armazenamento inexistindo, portanto, qualquer transferência de titularidade …
