Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
$[parte_autor_razao_social], agência franqueada dos Correios, pessoa jurídica de direito privado cadastrada no CNPJ sob o nº $[parte_autor_cnpj], com sede $[parte_autor_endereco_completo], representada neste ato por seu representante legal $[parte_autor_representante_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], CPF nº $[parte_autor_cpf], vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio de seus procuradores signatários, apresentar
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ISSQN
em face do $[parte_reu_razao_social], pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
1 – FATOS
A Autora é agência franqueada à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Atualmente vem sendo indevidamente tributada em relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza pelo Município Réu em virtude das atividades elencadas nos subitens 17.08 e 26.01.
Entende a Autora, entretanto, que não é sujeito passivo da obrigação tributária na qual foi inserida pela entidade tributária municipal, uma vez que não exerce as atividades elencadas nos referidos itens objetos do ISSQN.
Nessa vertente, necessário declarar inexistente a relação jurídico-tributária da Autora com o Réu, em relação ao lançamento de ISSQN em seu detrimento. Bem como, necessário desconsiderar todo o crédito já lançado em virtude da comentada relação inexistente.
É o que passa a demonstrar.
2 - MÉRITO
A Lei Complementar nº 116/2003 trouxe profundas alterações no que tange ao ISSQN. Introduziu, por exemplo, os subitens 17.08 e 26.01 (objetos da presente ação):
17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.
17.08 – Franquia (franchising).
26 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.
26.01 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.
Portanto, depreende-se que a empresa Autora vem sendo tributada em virtude de manter contrato de franquia para com os Correios e de, supostamente, exercer serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores.
Para melhor entendimento deste Nobre Juízo, analisemos os subitens separadamente.
2.1 – FRANQUIA (17.08)
O subitem 17.08 confunde o intérprete à primeira vista. A leitura rápida do dispositivo pode dar a impressão de que o ISSQN incide sobre a relação franqueado/franqueador, criada por meio do contrato de franchising. Todavia, como muito bem assevera o Nobre Desembargador IRINEU MARIANI, na Apelação Cível 70027860576, não há tributação na relação oriunda do contrato, mas sim sobre o objeto ao qual o contrato se refere (que se correlaciona, no presente caso com o subitem 26.01 a ser estudado adiante):
Observe-se que não há tributação sobre eventual serviço entre franqueadora-franqueada. A tributação acontece sobre o serviço objeto do contrato, sobre a atividade de coleta, remessa ou entrega de correspondências, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas.
Repita-se: tributado é o serviço objeto de franquia, e não a franquia. A franqueada não é sujeito passivo de ISS porque é franqueada, mas porque presta um serviço tributado, tal como a franqueadora se fosse prestado por ela; o fato gerador não é o serviço franqueado, mas o serviço, independentemente de quem seja o prestador, inclusive, como diz o final do item 26, para evitar dúvida, quando por agências franqueadas.
Nesse ínterim, tem-se que a franquia, em si, não pode ser tributada, mas sim o serviço. Aliás, denota de forma salutar que não é sequer o serviço franqueado, mas sim simplesmente o serviço exercido pela empresa tributada.
O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento da mesma forma:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA DO ISS. IMPOSSIBILIDADE.
1. "Esta Corte Superior já assentou o entendimento de que não incide o ISS em contrato de franquia, visto não se tratar de simples prestação de serviço, ao revés, cuida-se de contrato de natureza complexa, que não consta do rol das atividades especificadas pela Lei n.º 8.955/94. Precedentes: REsp nº 403.799/MG, Rel. Min.
FRANCIULLI NETTO, DJ de 26/04/2004; REsp nº 189.225/RJ, Rel. Min.
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 03/06/2002 e REsp nº 222.246/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 04/09/2000" (AgRg no REsp 235.282/MG, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 03.11.2004).
2. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1066071/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 20/08/2008)
Portanto, tributar a empresa Autora simplesmente pelo contrato de franquia firmado entre esta e a EBCT resta ser absolutamente ilegal, vez que não há como tributar a empresa Demandante pelo subitem 17.08 (franquia) sem analisar-se o subitem 26.01 (serviço prestado).
2.2 – SERVIÇOS (26.01)
No que se refere aos serviços, em respeito ao princípio da legalidade, devem ser analisados os parâmetros dos subitens, conforme a norma dispõe. Da análise criteriosa do subitem 26.01 depreendem-se 3 requisitos para a tributação do ISSQN: serviço, objeto e sujeito passivo.
a) Serviço
Define o subitem 26.01 que o serviço prestado deve ser o de COLETA, REMESSA, ou ENTREGA.
Primeiramente, por COLETA deve-se entender como o serviço prestado pelos Correios e suas agências franqueadas em cujo qual o agente da EBCT se dirige ao domicílio ou sede do Remetente para coletar a encomenda. O mesmo serviço é prestado nas caixas de coleta instaladas em locais públicos, em todo território nacional.
Por sua vez, REMESSA é o serviço prestado pelos Correios e suas agências franqueadas quando estes recebem o objeto e o remetem à outra localidade.
E, finalmente, ENTREGA é o serviço prestado pelos Correios e suas agências franqueadas quando o agente se dirige com a encomenda até o domicílio ou sede do Destinatário e …
