Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL E DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado titular do Inserir CNPJ, optante do Simples Nacional, Suframada, com sede na Inserir Endereço, neste ato representada por seu sócio diretor Sr. Representante Legal, inscrito no Inserir CPF (contrato social anexo), por intermédio de seus advogados que esta subscrevem (procuração anexa), com fundamento nos art. 19, inciso I, e art. 319 da Lei nº. 13.105, de 16 de Março de 2015 (NCPC), e art. 165, inciso I, do CTN, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face do ESTADO DO Razão Social, pessoa jurídica de direito público interno titular do Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, neste ato representada por seu Ilmo. Sr. Procurador do Estado, pelas questões de fato e de direito a seguir apresentadas.
1. DOS FATOS JURÍDICOS
A Autora, empresa industrial, iniciou sua atividade no Estado do Razão Social em Fevereiro de 2013. A atividade desenvolvida pela Autora consiste no envase de água mineral natural, aperfeiçoando-a para o consumo.
Em Março de 2013 a fiscalização da fazenda estadual, mediante ameaça de interdição do estabelecimento industrial, passou a exigir da Autora o recolhimento de ICMS através de substituição tributária. Prática inadmissível segundo o enunciado da súmula nº. 70 do Supremo Tribunal Federal.
Súmula nº. 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
A Autora, que à época encontrava-se no início da atividade industrial, sem saber exatamente como proceder diante da intimidação realizada pela fiscalização da fazenda estadual, acabou por providenciar o recolhimento do ICMS substituição tributária. Imposto que até hoje é pago ao erário estadual, causando prejuízos para a Autora (comprovantes de pagamento e dados bancário anexos).
Na ocasião também ficou determinado pela fazenda estadual do Amapá que se a Autora assim não procedesse, algumas providências seriam tomadas para que os produtos que saíssem do seu estabelecimento industrial localizado à margem da Informação Omitida, fossem barrados no Posto Fiscal do Réu também localizado na Rodovia Federal Informação Omitida (imagem em anexo).
Entretanto, mesmo após ter implementado o pagamento de ICMS substituição tributária arbitrariamente exigido, por diversas vezes a Autora encontrou, e hoje ainda encontra, dificuldades impostas pelo posto fiscal do Réu, o que prejudica o escoamento de seu produto. Prática também considerada inadmissível segundo o enunciado da súmula nº. 323 do Supremo Tribunal Federal.
Súmula nº. 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Meses depois a Autora tomou ciência do Decreto nº. 2840, de 27 de Maio de 2013, editado e publicado no DOE do Razão Social nº. 5476 pelo à época governador do Estado Sr. Informação Omitida, parente dos sócios-administradores Informação Omitida e Informação Omitida da empresa Informação Omitida em funcionamento desde 14.10.2005, com sede na Informação Omitida.
Ao analisar o documento editado e publicado três meses após o inicio da atividade industrial da Autora, e dois meses após a exigência arbitrária prenunciada pela fiscalização do Réu, constatou-se que o art. 15º e art. 3º, §1º, alínea “c”, número 5, c/c art. 1º do decreto executivo estadual atribuíram a Autora a condição de responsável pelo pagamento de ICMS substituição tributária com alíquota exorbitante de margem de valor agregado de 100%, mediante o emprego ardil de bases normativas equivocadas.
Eis o decreto (doc. anexo):
Decreto Executivo Estadual nº. 2840/2013
Art. 1. Nas operações interestaduais com cerveja, chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonizado – NBM/SH, destinados ao Estado do Razão Social, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadoria importada e apreendida ou “engarrafador de água”, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subsequentes.
(...)
Art. 3º. (...).
§1º. (...).
c) (...).
5. água mineral: 100% (cem por cento);
(...)
Art. 15º. O Estado do Razão Social adotará o regime de substituição tributária prevista neste Anexo, também, para as operações internas.
Como fundamento para a edição do decreto nº. 2840/2013, o chefe do Executivo Estadual Razão Social se baseou nas seguintes disposições normativas: A. art. 4º da Lei Complementar nº. 24/75; B. art. 9, art. 10 e art. 243 da Lei nº. 0400/97; e C. disposições dos protocolos nº. 11/91 e 10/92 (docs. anexo).
A. Ocorre, Excelência, que de acordo com o art. 4º da Lei Complementar nº. 24/75, que dispõe sobre convênios como forma de concessão de isenções ao ICMS, “Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo”.
Portanto, o art. 4º da LC nº. 24/75 (que encontra seu fundamento constitucional no art. 155, §2º, XII, “g”, da CF/88, que por sua vez dispõe que cabe a Lei Complementar regular a forma como, mediante deliberações dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios ficais referentes ao ICMS serão concedidos) nada versa sobre substituição tributária.
Abalizado pelo art. 155, §2º, XII, “g”, da CF/88, o art. 4º da LC nº. 24/75 trata apenas sobre prazo para ratificação ou não de CONVÊNIOS que concedem isenções, incentivos e benefícios fiscais, ou seja, palavras e expressões que traduzem a ideia de algo bom, positivo e de desobrigação tributária nas operações de ICMS, não podendo jamais ser utilizado para fundamentar a criação unilateral e autoritária do decreto nº. 2840/2013, que versa sobre o malefício da substituição tributária.
“Outrossim, quase todas as disposições pertinentes à substituição tributária são de total absurdez, não pelo fato de transformarem o imposto plurifásico em monofásico – um mal menor – mas, por outras razões. Por meio de normas vagas, imprecisas e defeituosas, atribui-se a responsabilidade pelo pagamento de imposto a quem não está vinculado ao fato gerador (art. 5º); atribui-se ao contribuinte condição de substituto tributário (art. 6º); na substituição nas operações subsequentes, a lei estabelece uma base de cálculo computando ‘a margem de valor agregado, inclusive lucro’ (art. 8º, II, c). Dirão alguns autores que isso tem amparo no chamado fato gerador presumido, figura tão esquisita quanto a própria Emenda nº 3/93 que a introduziu, acrescentando o §7º ao art. 150 da CF. Esse malsinado parágrafo põe por terra toda a teoria acerca do fato gerador, construída ao longo do tempo e atenta contra o princípio da segurança jurídica. (...). Isso revela, data vênia, não só desconhecimento da teoria do fato gerador da obrigação tributária, como também incompreensão da própria teoria geral do direito privado, ao identificar a compra e venda apenas por seu objeto, com total abstração do preço, que é seu elemento constitutivo. (...).” (HARADA, 2015, p. 476/477).
Regime de substituição tributária – nesse caso de ICMS – não é isenção, não é incentivo e nem benefício fiscal, e, portanto, de acordo com a interpretação sistemática do art. 4º da LC nº. 24/75 c/c art. 155, §2º, XII, “g” da CF/88, os artigos 15º e 3º, §1º, alínea “c”, número 5, c/c o artigo 1º do decreto nº. 2840/2013 são inconstitucionais e ilegais. Afinal, a fundamentação empregada para lastrear a sua existência, validade e eficácia, em momento algum trata sobre substituição tributária em operações internas de ICMS.
B. Os arts. 9º, 10º e 243º da Lei nº. 0400, de 22 de Dezembro de 1997 (doc. anexo) também foram usados para embasar a edição do decreto nº. 2840/2013. Ocorre que basicamente elas repetem a redação do art. 155, §2º, XII, g, da CF/88 e do art. 4º da LC nº. 24/75.
Art. 9º. As isenções, incentivos e benfeitorias do imposto serão concedidos ou revogados mediante Convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de Janeiro de 1975, pelo Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Estado da Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal e ratificado pelo Poder Executivo.
Art. 10º. Os convênios somente produzirão efeitos após sua implementação e regulamentação à legislação tributária do Estado, por ato de Poder Executivo. (...)
Art. 243º. Fica autorizado o Poder Executivo a implementar na legislação fiscal estadual os Acordos, Ajustes, Convênios e Protocolos celebrados entre Estado e as outas Unidades da Federação através do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.
Em outras palavras, os arts. 9º, 10º e 243º da Lei nº. 0400/97, que tratam exclusivamente sobre a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais em relação tributo estadual de ICMS (desobrigação tributária), também foram utilizados de forma incorreta, porém deliberada, para “fundamentar” a edição do decreto nº. 2840/2013 que em seus arts. 15º e 3º, §1º, alínea “c”, número 5, c/c art. 1º impõem à Autora a responsabilidade pelo pagamento de ICMS substituição tributária com alíquota exorbitante de 100%.
Portanto, mais uma vez, de acordo com o seu próprio “considerando”, os artigos 15º e 3º, §1º, alínea “c”, número 5, c/c o artigo 1º do decreto nº. 2840/2013 são inconstitucionais e ilegais, uma vez que aqueles tratam apenas sobre isenções, incentivos e benefícios ficais ao ICMS, e estes, em sentido avesso, tratam sobre o malefício da substituição tributária.
C. Por último, o então Chefe do Executivo Estadual Amapaense recorreu às disposições genéricas e ambíguas dos protocolos nº. 11/91, do qual o Réu Estado do Amapá não faz parte, e nº. 10/92, do qual a água mineral natural não está incluída, para de qualquer maneira editar o decreto nº. 2840, de 27 de Maio de 2013, que prejudica a subsistência da Autora.
Com relação aos protocolos, ambos foram criados com base no PU do art. 25 do convênio ICM nº. 66/88, atualmente destituído de eficácia em razão da edição da Lei Complementar nº. 87/96 (doc. anexo).
Assim, por força da edição posterior da LC nº. 87/96, e com base no §1º do art. 2º do Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de Setembro de 1942 (LINDB), as disposições contrárias e incompatíveis contidas nos protocolos nº. 11/91 e nº. 10/92 hoje encontram-se igualmente sem eficácia.
Art. 2º. (...)
§1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de tratava a lei anterior.
Logo, Excelência, todos os supostos “fundamentos” normativos levados em consideração para as pressas editar o decreto executivo estadual nº. 2840/2013 de autoria do Sr. Informação Omitida, parente dos sócio-administradores Informação Omitida e Informação Omitida da empresa Informação Omitida, são totalmente incompatíveis com o conteúdo do decreto, corroborando a ideia de que foram empregados com a clara e inconfundível intenção de prejudicar a Autora.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.1. Das Limitações Constitucionais e Legais ao Poder de Tributar
De acordo com o §7º do art. 150 da CF/88 (Das Limitações ao Poder de Tributar) e com o art. 5º da Lei Complementar nº. 87/96 c/c a alínea “b” do inciso XII do §2º do art. 155 da CF/88, somente lei poderá atribuir a Autora (sujeito passivo contribuinte da obrigação tributária do IPI, portanto terceiro) a condição de responsável pelo pagamento de imposto, nesse caso de ICMS.
Jamais decreto executivo estadual unilateral, temerário e arbitrário!
Constituição Federal de 1988
Art. 150. (...)
§7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Art. 155. (...)
§2º. (...)
XII – Cabe à lei complementar:
b) dispor sobre substituição tributária;
Lei Complementar nº. 87, de 13 de Setembro de 1996
Art. 5º. Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrem para o não recolhimento do tributo.
Portanto, está claro que os arts. 15º e 3º, §1º, alínea “c”, número 5, c/c art. 1º. do decreto nº. 2840/13 – cujas motivações tudo indicam são suspeitas – são inconstitucionais, porque as limitações constitucionais e legais ao poder de tributar exigem o império da lei para eventualmente atribuir o regime excepcional de substituição tributária.
2.2. Da Isenção ao ICMS
De acordo com os Convênios ICMS nº. 65/88, nº. 52/92 e nº. 25/2008 c/c art. 179 da Constituição Cidadã de 1988, o Réu, Estado do Amapá, obrigou-se a conceder isenção fiscal de ICMS ao produto industrializado pela Autora, empresa optante do simples nacional e suframada (doc. anexo).
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Convênio ICM nº. 65/88
(...)
Cláusula primeira. Ficam isentas do imposto (ICMS) às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus.
Convênio ICMS nº. 52/92
(...)
Cláusula primeira. Ficam estendidas às Áreas de Livre Comércio de Macapá e Santana, no Estado do Amapá, (...), os benefícios e as condições contidas no Convênio ICM 65/88, de 6 de dezembro de 1988.
Convênio ICMS nº. 25/08
(...)
Cláusula primeira. A cláusula primeira do Convênio ICMS 52/92. De 25 de Junho de 1992, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Cláusula primeira. Ficam estendidas às Áreas de Livre Comércio de Macapá e Santana, no Estado do Amapá, (...), os benefícios e as condições contidas no Convênio ICM 65/88, de 6 de dezembro de 1988”.
Assim, a partir da interpretação constitucional, legal e, portanto, sistemática dos convênios ICMS supracitados, tem-se que: O Réu, Estado do Razão Social, visando efetivar tratamento jurídico-constitucional diferenciado com o objetivo de incentivar a Autora, procede a simplificação de obrigação tributária, neste caso eliminando-a, ao determinar que ficam isentas do ICMS às saídas de produtos industrializados pela Autora de origem nacional (Brasil; Razão Social; CIDADE) para a comercialização (por distribuidores) na Área de Livre Comércio de Macapá e Santana.
Ora, se a saída dos produtos industrializados pela Autora (empresa industrial, brasileira, suframada e com sede em CIDADE) estão isentas do ICMS para a comercialização na Área de Livre Comércio de CIDADE e Santana, não pode o Réu criar nem atribuir à Autora a responsabilidade por substituição tributária de ICMS, imposto do qual o comércio está isento, sob pena de violação indireta da isenção.
Nesse sentido, é inequívoco o fato de que o Réu, Estado do Razão Social, não está respeitando a isenção de ICMS concedida através dos Convênios ICMS nº. 65/88, nº. 52/92 e nº. 25/2008 c/c art. …