Petição
À JUNTA DE REVISÃO FISCAL
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portadora da cédula de identidade $[parte_autor_rg], inscrita no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], residente e domiciliada à $[parte_autor_endereco_completo], por seu advogado infra-assinado, com procuração em anexo e endereço profissional constante à $[advogado_endereco], e endereço eletrônico: $[advogado_email], vem tempestivamente, com fulcro no parágrafo 1º, inciso I, do art. 28, da Lei Estadual 7174 / 2015, e, parágrafo único, do art. 30, da Resolução Sefaz nº 949/2015, apresentar
IMPUGNAÇÃO DO LANÇAMENTO DO ITD
o que faz na forma do art. 30 caput, da Resolução Sefaz nº 949/2015, e, nos termos do item 4 do parágrafo único do art.69 e art.70, ambos do Decreto nº 2.473/79, pelos fatos e fundamentos que passa a aduzir:
DOS FATOS
No dia $[geral_data_generica] a Impugnante por intermédio do seu patrono, realizou através do sítio eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda – Sefaz, a Declaração de Herança Escritura Pública – HEP.
Na referida Declaração de nº $[geral_informacao_generica], consta bem imóvel, inscrição municipal nº $[geral_informacao_generica], situado à $[geral_informacao_generica], deixado pela transmitente $[geral_informacao_generica] à sua única filha e herdeira.
O predito imóvel foi declarado pelo contribuinte à monta de $[geral_informacao_generica], de acordo com o valor venal descrito no carnê do IPTU, (doc anexo) sendo o mencionado valor ACEITO E ATRIBUÍDO pela Secretaria de Fazenda. (Vide Guia de Lançamento do ITCMD em anexo).
Destarte, o valor venal$[geral_informacao_generica] serviu como base de cálculo e conforme alíquota de 4,00%, gerou Imposto no montante de $[geral_informacao_generica], conforme se depreende da Guia nº $[geral_informacao_generica]. (doc. anexo)
A Impugnante imprimiu o $[geral_informacao_generica] com data de vencimento $[geral_data_generica], mas, por descuido, deixou de pagar o imposto, ocorrendo infrutíferas tentativas de reimpressão do $[geral_informacao_generica] para o pagamento do referido tributo.
Sem lograr êxito, no dia $[geral_data_generica], houve o comparecimento a 08ª Inspetoria de Fiscalização Especializada – IFE, lá o Analista tentou imprimir o $[geral_informacao_generica] sem sucesso, bem como, informou ter ocorrido “erro sistêmico” e, pediu para que entrasse em contato pelo e-mail $[geral_informacao_generica]
No mesmo dia houve o contato, expondo toda a situação, a Inspetoria retornou o contato através do seu Subinspetor $[geral_informacao_generica] com a seguinte mensagem: “ A declaração encontra-se com o status de retificação, pois há imóveis localizados no Município do $[geral_informacao_generica] que não constam valor de mercado atribuído pela Sefaz, por problema no sistema não retornou a consulta”. (e-mail anexo)
Ainda, conforme estabelecido por e-mail, o patrono da Impugnante compareceu a Repartição Fiscal na rua da Constituição, nº $[geral_informacao_generica], portando toda a documentação do anexo III.
Ocorre que o imposto sobre transmissão causa mortis e doação foi recalculado pela Auditora Fiscal,$[geral_informacao_generica], tendo como base de cálculo o valor venal de referência do ITBI, no montante de $[geral_informacao_generica] e alíquota de 4,00%, gerou tributo no valor de $[geral_informacao_generica](Declaração de nº $[geral_informacao_generica]
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
DA COMPETÊNCIA E DO FATO GERADOR
O imposto sobre transmissão causa mortis e doação, está disciplinado no art. 155, I, da CF 88, que reserva aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a sua instituição.
Preliminarmente, insta salientar que o Código Tributário Nacional adotou a denominação de fato gerador para caracterizar a situação de fato ou jurídica que, ocorrendo, determina a incidência de determinado tributo.
Marilene Talarico Martins Rodrigues[1] diz que que o fato gerador do imposto ocorre na abertura da sucessão, que se dá com a morte de determinada pessoa, à qual pertencia os bens.
Tem-se considerado a data do óbito do autor da herança como fato gerador, pois com a sua ocorrência abre-se a sucessão, transmitindo-se desde logo o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários, conforme encontra-se disciplinado no art. 1784 do CC.
DA BASE DE CÁLCULO DO ITD
Em linhas gerais, quando se trata de bens imóveis, aplica-se para a base de cálculo do “causa mortis” o valor que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU ou sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Vejamos:
O parágrafo único do art. 16 do Decreto Estadual Paulista nº 46.655/02, com redação dada pelo Decreto 55.002/09, diz que a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, incidente sobre os imóveis urbanos, no estado de São Paulo, poderá ser o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI.
Artigo 16. O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, art. 13):
I - em se tratando de:
a) urbano, não inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU;
(...)
Parágrafo único. Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:
(...)
2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea 'a' do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.
No âmbito do Estado do$[geral_informacao_generica], a base de cálculo do ITD para imóvel urbano, será o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, conforme art. 17 da Resolução SEFAZ, nº 949/2015. In verbis:
Art. 17. A base de cálculo do ITD para imóvel urbano ou direito a ele relativo, sempre que disponível em consulta pública, será o valor atribuído pela Prefeitura para cálculo do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos, a Qualquer Título, por Ato Oneroso, de Bens Imóveis, por Natureza ou Acessão Física, e de Direitos Reais sobre Imóveis, Exceto os de Garantia, bem como de Direitos a Sua Aquisição - ITBI.
Ainda no que diz respeito a referida Resolução, reza o art. 18 “Apenas na indisponibilidade de consulta pública da base de cálculo do ITBI, será adotado o valor venal fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU, multiplicado por índice registrado no Sistema Corporativo da SEFAZ para o imposto. ”
No Direito Administrativo, aprende-se, que os regulamentos devem se ater aos ditames dos atos normativos primários, não inovam na ordem jurídica, atos normativos do Executivo jamais poderão exorbitar do poder regulamentar. Se o regulamento se afasta da lei, é inconstitucional / ilegal. Jamais podendo, portanto, ser exercido contra legem, desenvolve-se, isso sim, secundum legem, de acordo com os princípios legais, dentro da lei, porque a norma jurídica o delimita.
Nota-se que o Decreto Estadual 55.002/2009 tratou da hipótese de incidência do tributo, qual seja a base de cálculo, sem que a própria lei paulista do ITD 10.705/2000 tivesse tratado. Com isso, o Chefe do Executivo do Estado de São Paulo, ignorou princípios constitucionais da reserva legal e da tipicidade em matéria tributária (artigos 150, inciso I da Constituição Federal e 163, inciso I da Constituição do estado de São Paulo), os quais impõem que somente a lei formal, e não a lei em sentido material pode desenhar o aspecto quantitativo da norma tributária (base de cálculo e alíquota).
No âmbito do nosso Estado, o mesmo pode-se dizer da Resolução SEFAZ, nº 949/2015, que tratou da base de cálculo sem que a Lei Estadual 1.427/89 (revogada) e, tampouco, a nova Lei Estadual Carioca nº 7174/2015 tivesse abordado.
Temos que ressaltar aqui, princípios jurídicos da tributação que estão diretamente envolvidos no caso em tela, como por exemplo, o art. 97, caput, e incisos III e IV do CTN, a saber:
Artigo 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;
IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65.
A norma disciplinadora do imposto paulista (Lei 10.705/2000) reza em seu art. 9º que a base de cálculo do ITD será o valor venal do bem ou direito transmitido, entendendo-se por venal o seu valor de mercado. E, tratando-se da transmissão de imóvel urbano, a lei disciplina, tão somente, que o valor da base de cálculo não será inferior àquele fixado para o lançamento do IPTU, na forma do art. 13, inciso I.
As comparações mais uma vez são inevitáveis pois, trazendo à baila a Lei nº 7174/2015, instituidora do ITD carioca, notamos no seu art. 14, caput, que a base de cálculo é o valor de mercado, inclusive podendo ser considerado como tal, o valor declarado pelo contribuinte, na forma do parágrafo 1º do art. 14, in verbis:
Art. 14. A base de cálculo do imposto é o valor de mercado do bem ou do direito transmitido.
§1º O valor de mercado é determinado por meio de avaliação judicial ou administrativa, que poderão considerar, dentre outros elementos, as disposições desta seção, o valor declarado pelo contribuinte, valores praticados ou oferecidos em operações onerosas relativas aos bens e direitos transmitidos ou a similares, ou fixados para incidência de outros tributos, bem como indicadores de mercado e normas técnicas ou contábeis aplicáveis.
Diz ainda a Lei nº 7174/2015, no seu art. 24, parágrafo 3º, inciso I, que Resolução do Secretário de Estado de Fazenda poderá estabelecer como, limite mínimo para a base de cálculo, o valor fixado para o lançamento do IPTU.
Percebe-se claramente, que as referidas leis em nenhum de seus dispositivos vinculam a base de cálculo do ITD ao valor venal de referência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), como fez o Decreto Estadual 55.002/2009 e a Resolução SEFAZ, nº 949/2015. Assim, resta demonstrado que tanto o Decreto, como a Resolução, inova o sistema tributário estadual: criaram nova base de cálculo para o ITCMD — a base de cálculo do ITBI —, invadindo competência reservada às Assembleias Legislativas.
Importante se faz ressaltar que, tanto o Decreto, como a Resolução, não cuida de mera atualização do valor monetário da base de cálculo. Vão além: desenham novas bases tributáveis — o valor venal de referência do ITBI. Logo, não há que se falar aqui em aplicação do parágrafo 2º do artigo 97 do CTN.
Cumpre ressaltar que, até a expedição do Decreto Estadual 55.002/2009, o lançamento do ITCMD relativamente às transmissões de imóveis urbanos era feito, na esmagadora maioria dos casos, pelo valor venal do imóvel para fins de lançamento do IPTU. A Fazenda Paulista, ao utilizar outra “perspectiva dimensível da hipótese de incidência” (Ataliba, 2004:150), tornou o tributo mais oneroso, uma vez que o valor da base imponível para efeito do ITBI (que vem sendo utilizado por alguns municípios) é consideravelmente superior àquele fixado para o IPTU. Assim, com mais razão convém aplicar o princípio da reserva legal, visto que somente a lei pode estabelecer a majoração de tributo (CTN, artigo 97, inciso II), e, segundo o parágrafo 1º do artigo 97 do CTN, “equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso”.
É forçoso ressaltar que os tributos somente poderão ser instituídos ou aumentados mediante lei, atendendo o princípio da legalidade fixado como garantia constitucional, bem como o princípio da legalidade tributária, também chamada como princípio da legalidade estrita. A base constitucional está no artigo 150, I, in verbis:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Por derradeiro, o raciocínio segundo o qual o valor venal de referência do ITBI espelharia o valor de mercado do bem (portanto, se trataria de mera explicitação do art. 9º da lei paulista e art. 14 da lei carioca), não é relevante e, tampouco, convence. E por uma razão bastante simples: tanto o art. 9º, como o art. 14, não disseram que o valor de mercado seria representado pelo valor venal do ITBI. Aliás, se o legislador estadual quisesse que eventual base de cálculo do ITBI servisse ao ITD, não perderia tempo definindo a expressão valor venal e de mercado ou mandando aplicar, à hipótese, o valor da base imponível do IPTU, como fez nos artigos 9º, parágrafo 1º, e 13, inciso I da Lei Estadual 10.705/2000, e, art. 24, parágrafo 3º, inciso I, da Lei Carioca nº 7174/2015, enunciaria desde logo que, nas hipóteses de transmissões de imóveis urbanos, a base de cálculo seria o próprio valor …