Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
PROCESSO Nº$[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo] por intermédio dos seus procuradores, advogados infra-assinados (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
DEFESA
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
PRELIMINARMENTE
Das Notificações
A reclamada requer que todas as notificações do presente processo sejam feitas em nome do Dr. $[advogado_nome_completo], inscrito na OAB/$[advogado_oab]com domicílio profissional à R$[advogado_endereco], onde recebe intimações, sob pena de nulidade.
Da prescrição qüinqüenal
Argüi a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição qüinqüenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_informacao_generica], na função de motorista, restando impugnadas quaisquer outras datas e/ou funções em contrário.
Cumpre salientar que o autor percebeu, como última remuneração, o valor de R$ $[geral_informacao_generica], restando, pois, impugnadas quaisquer afirmações em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, aduz a reclamada que o autor laborava 8h diárias, não estando, contudo, sujeito ao controle de jornada, haja vista exercer a função de motorista e praticar atividades externas, enquadradas, pois, na exceção disposta do art. 62, inciso I da CLT.
Quantos aos intervalos, sinala a ré que o autor sempre gozou de 1h30min para repouso e alimentação.
Por fim, informa a ré que o autor foi dispensado com justa causa, por meio de ação de consignação em pagamento tombada sob o n° $[geral_informacao_generica].
Do justo motivo – art. 482, “c”, da CLT
Das verbas devidas neste tipo de rescisão contratual
Afirma o autor ter sido dispensado sem justa causa e, na oportunidade, não ter recebido seus haveres rescisórios, razão pela qual postula seu pagamento.
Sem razão.
Isto porque, em simples palavras, como antecipadamente noticiado, o autor foi dispensado por justo motivo, haja vista estar com seu contrato de trabalho junto a esta ré em plena atividade e vender, junto a cliente desta ré, produtos da empresa concorrente, em flagrante prejuízo a esta reclamada, incorrendo, pois, o reclamante, no disposto no art. 482, c, da CLT.
Para melhor entendimento, esta empresa ré identifica as notas fiscais juntadas com a presente defesa, que embasam a incontestável justa causa aplicada ao autor. São elas:
$[geral_informacao_generica]
Ao descobrir os absurdos acima narrados, a empresa ré dispensou o reclamante que, mesmo frente às incontestáveis provas, negou-se a assinar o comunicado de justa causa e TRCT, bem como não permitiu que a reclamada efetivasse a baixa em sua CTPS, não restando outra alternativa à ré que não o ajuizamento de ação de consignação em pagamento.
A ação de consignação, supra mencionada, tramitou junto à 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sob o número $[geral_informacao_generica], e não contou com a presença do autor que, mesmo notificado a comparecer à audiência (podendo, nesta ocasião, obter a baixa em sua CTPS), assim não procedeu, apenas apresentando frágil defesa, sem lembrar da máxima jurídica de que contra fatos não há argumentos.
Logo, ao contrário do que o reclamante, maliciosamente, alega em sua reclamação, o mesmo recebeu, sim, e até mais, as verbas rescisórias as quais fazia jus, quais sejam: saldo salarial, férias proporcionais com um terço (ainda que a Súmula 171 do TST disponha em contrário), adicional de periculosidade e adicional por tempo de serviço (vide levantamento do alvará de consignação no valor de R$ 945,25),
Quanto ao pedido de pagamento de aviso prévio e natalinas, na forma propocional, multa fundiária de 40% e liberação dos depósitos de FGTS, bem como a entrega das guias do seguro desemprego, informa a ré que tais institutos não guardam relação com a forma de rescisão contratual do caso em tela – justa causa -, razão pela qual não faz jus o autor do gozo de nenhuma dessas benesses.
Caso, contudo, Vossa Excelência entenda por deferir as natalinas na forma proporcional (sabe-se que tal assunto é controverso entre os magistrados de 1° e 2° grau), o que se admite apenas para bem argumentar, requer esta ré a dedução de tais valores com aqueles pagos sob a rubrica de férias proporcionais com um terço, onde a empresa ré alcançou ao autor mesmo frente à expressa proibição da Súmula 171 do TST.
Por fim, quanto à baixa da CTPS do autor, informa esta ré que, ressalvadas as teses da petição inicial e defesa, não se opõe a efetivá-la em audiência (até porque a empresa ré teria feito na audiência de consignação se o autor tivesse comparecido).
Neste momento, aproveita a reclamada para argumentar acerca do absurdo argumento de que o autor está passando necessidades pela ausência de rescisórias, em especial o saldo de salário, e a falta de baixa em sua CTPS.
Isto porque o saldo de salário, assim como os demais haveres rescisórios, foi pago e integra o valor de R$ 945,25 levantado pelo autor na ação de consignação.
Já a baixa da CTPS somente não foi realizada por culpa exclusiva do reclamante que impediu que a empresa ré assim procedesse quando da rescisão, bem como quando não compareceu á audiência da ação consignatória, mesmo notificado para tanto, não podendo atribuir as conseqüências de seus atos à reclamada e muito menos pleitear indenização por danos morais.
Por oportuno, impugna a ré o valor sugerido pelo autor, primeiro, porque não há ofensa moral capaz de ensejar a indenização pleiteada; segundo, porque ainda que assim não fosse, o que se diz apenas para debater, 12x o salário do autor soma um valor muito alto para alcançar à um ex funcionário que tanto prejuízo causou à empresa ré.
Pela improcedência dos pedidos “1”, “15” e “17” da petição inicial.
Do FGTS
Alega o autor ser credor de diferenças fundiárias, bem como da multa de 40% sobre os depósitos.
Razão não lhe assiste.
Primeiro, porque aduz a reclamada que todos os depósitos de FGTS devidos durante a contratualidade foram recolhidos oportuna e corretamente, conforme fazem prova o extrato, em anexo, restando indevida qualquer diferença pró autor neste sentido.
Segundo, argumenta a ré que o pedido de diferenças formulado pelo reclamante é por demais genérico, posto que não aponta de forma específica qualquer lesão em seus direitos.
Isto porque o autor possui diversas formas de comprovar a existência de diferenças em seu favor, o que não ocorreu na presente hipótese dos autos, já que vem em juízo alegar, de forma inespecífica, que os depósitos fundiários foram depositados de maneira incorreta. Como exemplos de formas de comprovação, pelo demandante, se os extratos foram ou não depositados corretamente, citam-se os extratos enviados pela CEF periodicamente a ela, bem como o simples acesso à internet; entre outros.
A propósito, sinala-se que nossos Tribunais assim têm entendido sobre a matéria:
“DIFERENÇAS DE FGTS - A genérica alegação de que a ré não recolhia “corretamente” os depósitos do FGTS, sem indicação segura capaz de evidenciar uma causa de pedir precisa, não pode deflagrar a atividade judicial, como a converter o processo judicial ao rito do inquérito para sindicar suspeitas. O empregado tem condições de justificar diferenças, pois tem acesso aos extratos da conta vinculada e essa omissão não pode representar uma inversão do ônus da prova. ” (TRT 2ª R - RO 27086200290202003 - Ac. 20030152237 - 6ª T - Rel. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro - DOESP 25.04.2003 ). In: Revista de Jurisprudência Trabalhista do TRT da 4ª Região (repositório autorizado), Editora HS, Ano 20, maio de 2003, nº 233 , p. 99. Grifamos
“Ementa: Apuração de diferenças pelo próprio reclamante - Acesso facilitado aos extratos - Internet (www.cef.gov.br) - A Caixa Econômica Federal disponibiliza a todos trabalhadores meio fácil de acesso aos extratos do FGTS, inclusive através da Internet (www.cef.gov.br). Assim, o empregado, quando em juízo (especialmente quando secundado por advogado) deve demonstrar a diferenças específicas que pretende. Imaginar que o empregador deve demonstrar documentalmente a correção dos depósitos (com quilos de documentos) e que o juízo deve examiná-los (de lupa em punho) é patrocinar uma forma de ócio que só prejudica e desprestigia a própria Justiça do Trabalho.” (TRT 9ª Reg. Proc. 00116-2002-024-09-00-0 - (Ac. 27439/03 - Rel. Juiz Celio Horst Waldraff. DJPR 5.02.03, p.462). In: São Paulo - 2004 -Ano 03, LTr Sup. Jurisp. 06/2004 - p. 044.
De qualquer sorte, caso seja apurada alguma diferença fundiária pró autor, o que não se acredita, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, necessário referir que o FGTS não deverá incidir sobre parcelas, porventura, deferidas nesta lide, uma vez que sendo o mesmo acessório de um principal indevido, torna-se igualmente descabido.
Caso este não seja o entendimento de V. Exa, contudo, o que se admite apenas para bem argumentar, requer seja autorizada a compensação/dedução dos valores já depositados na conta vinculada do autor, a serem apurados em liquidação de sentença, sob pena de bis in idem, o que é vedado na legislação vigente.
Por fim, acerca da multa de 40% sobre os depósitos fundiários, relembra a reclamada que o reclamante foi dispensado por justo motivo, não fazendo, o mesmo, jus à multa pleiteada, haja vista ser incompatível com a modalidade de rescisão operada in casu.
Pela improcedência do pedido “19” do rol de pedidos.
Do prêmio freqüência e qüinqüênio – reflexos
Do adicional de periculosidade - reflexos
Reclama o autor acerca do não mais recebimento do prêmio freqüência, bem como da suposta ausência de reflexos no mesmo, no qüinqüênio e adicional de periculosidade.
Sem razão.
Primeiro, acerca do prêmio freqüência, aduz esta ré que o mesmo sempre foi pago aos funcionários, dentre eles o autor, enquanto existia previsão normativa para tanto.
Contudo, no aditamento da CCT 2012/2013, houve a exclusão da necessidade de pagamento do prêmio freqüência, sendo óbvio que a partir de então as empresas, dentre elas a ré, não mais alcançou aos funcionários tal prêmio.
Atente-se, Excelência, que a retirada do prêmio freqüência dos contracheques dos empregados está embasada por norma coletiva, que possui força constitucional (art. 7°, XXVI, Constituição Federal), não podendo ser contrariada/modificada pelo Judiciário.
Logo, não há que se falar em continuação do pagamento do prêmio referido, ou sua integração ao salário, haja vista ter sido estipulado por determinado período de tempo, por norma coletiva que, ao que dispôs acerca de sua existência, também o extinguiu.
Indevido o principal, indevido, também, seus reflexos.
Segundo, no que tange aos reflexos do prêmio freqüência, enquanto perdurou seu pagamento, qüinqüênio e adicional de periculosidade, em poucas palavras, aduz a reclamada que basta uma simples e rápida análise dos holerites juntados com esta defesa para se constatar que todos os reflexos provenientes de tais verbas foram corretamente atribuídos, não havendo qualquer diferença pró reclamante.
Pela improcedência dos pedidos “2”, “4” e “6” do petitório.
Das supostas comissões e gorjetas extra folha – reflexos
Afirma o autor que recebia comissões, na média de R$ 1.500,00/mês, e gorjetas, na média de R$ 200,00/mês, sem trânsito pelo holerite, razão pela qual postula reflexos das mesmas nas demais verbas.
Sem razão.
Antes de mais nada, cumpre destacar que o autor jamais recebeu qualquer valor a título de gorjetas e comissões.
Recebeu, entretanto, um valor mensal que variava, sempre em torno de R$ 300,00 ou R$ 400,00.
E este valor foi pago, de fato, fora do holerite, por expresso pedido do autor “que não queria pagar tanto imposto”, ainda que isto não exclua a culpa da empresa por ter sucumbido ao pedido do obreiro.
Mais ainda, necessário dizer que o reclamante era o único funcionário que recebia este valor extra folha, tendo em vista a relação antiga de convívio que cultivava com os sócios da ré.
Pois bem, adentrando ao mérito propriamente dito, impugna a reclamada os valores mencionados pelo autor à prefacial por não guardarem qualquer relação com a realidade fática.
Isto porque o reclamante recebia por mês cerca de R$ 300,00/R$ 400,00 a título de “comissões” (palavra usada entre as partes, que não reflete a realidade) que, na verdade, nada mais era do que uma ajuda de custo (uma forma, torta, é claro, dos sócios ajudarem indiretamente a família do autor) disfarçada na ignorância das partes em classificar nominalmente tal valor.
Diante disso, reitera a reclamada a impugnação lançada anteriormente acerca dos valores que o autor alega ter recebido, haja vista que é óbvio que a empresa não alcançaria ao autor, mensalmente, além do salário, mais aproximadamente R$ 1.700,00 (o que equivaleria a quase mais outro salário do autor).
Sem qualquer desmerecimento à pessoa do autor e à classe profissional a qual se enquadra, trata-se, o reclamante, ainda que mantivesse, à época, estreita relação com os sócios, de um motorista empregado, onde não se pode validar a tese de obter lucro mensal de mais de R$ 3.000,00.
É uma questão de lógica, Excelência, que ultrapassa o viés jurídico.
Diante disso, caso a empresa ré seja condenada por ter sucumbido à pena que os sócios sentiam do autor, o que não se espera, deve este MM. Juízo atentar-se ao valor mensal máximo que o autor conseguiu provar – documento juntado com a petição inicial -, em observância ao instituto do ônus da prova, afastando, assim, os delirantes valores dispostos pelo autor à prefacial, por serem totalmente desvinculados com a realidade fática operada entre as partes e à própria classe profissional de motoristas empregados, que jamais obteriam valores mensal tão elevados.
Lembre-se, Excelência, de observar o disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT. É o que se requer.
Pela improcedência dos pedidos “3” e “13” da exordial.
Das horas extras
Do alegado trabalho em sábados e domingos
Dos intervalos
Do adicional noturno e hora reduzida
Do sobreaviso
Alega o autor ser credor de valores decorrentes de horas extras, seja pela alegada extensão de jornada, seja pela alegada falta de gozo de intervalo, seja pelo alegado trabalho em sábados e domingos, seja pelo alegado sobreaviso a qual era submetido.
Aduz a reclamada que não merece qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Isto porque o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sexta feira, em jornada semanal de 8h/diárias e 44h/semanais.
Sinala-se, neste momento, que as atividades exercidas pelo autor – motorista -, eram, exclusivamente, externas, portanto, incompatíveis com controle de horário, conforme já informado em item supra - art. 62, inciso I da CLT.
Isto, por si só, já atrairia o indeferimento da pretensão obreira.
Contudo, a empresa ré respeita a legislação vigente e possui tacógrafos em seus caminhões, o que possibilita saber se os motoristas estão respeitando os horários em que devem parar para comer e descansar, bem como a velocidade que estão andando.
Pelos discos de tacógrafo carreados aos autos pela ré, então, é possível verificar que, ao contrário do que alega o reclamante, este gozava, integralmente, e muitas vezes até período maior, jamais a menor, do intervalo de 1h30min para descanso e alimentação, bem como o real horário em que iniciava e terminava a jornada (vide pausas nos discos, o que demonstra que o caminhão foi desligado).
Neste momento, a reclamada aproveita a oportunidade para impugnar a jornada descrita na petição inicial, haja vista que nenhum funcionário da empresa ré possui acesso à empresa fora do horário comercial, sendo absurdo validar que o autor iniciava sua jornada às 5h30min e encerrava às 20h ou mais.
Aliás, caso isto fosse verdadeiro, o que se admite apenas para bem argumentar, os discos de tacógrafo apontariam tal jornada (apareciam nos discos que o caminhão fora ligado e desligado tais horários), o que não ocorreu em nenhum momento, como se pode verificar nos documentos, reputando-se falsos os argumentos obreiros.
Neste momento, importante ressaltar que, para que não pairem dúvidas acerca da relação entre os discos de tacógrafo e o reclamante, os mesmos estão, em sua integralidade, assinados pelo autor nos versos, o que possibilita afirmar que o demandante confirma todos os dados ali constantes, devendo as informações ali contidas serem validadas como prova inconteste.
Pois bem, como se pode verificar junto aos holerites juntados, há o pagamento de horas extras em favor do autor.
Estas horas extras, Excelência, são provenientes da análise destes discos de tacórafo onde, se mostrarem maior jornada diária, acarreta em favor do motorista o pagamento de horas extras, o que ocorreu, in casu, em algumas oportunidades.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, o autor teve a respectiva contraprestação, em pecúnia, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que eventual labor extraordinário foi devidamente adimplido, conforme faz prova os documentos ora anexados com a presente contestação.
No que tange à alegação de que o autor laborava sábados e domingos, informa a ré que, raras vezes, o labor em um esporádico sábado era necessário, no qual era realizada pequena jornada que acarretava, aos trabalhadores daquela oportunidade, o pagamento de horas extras, conforme az prova os holerites juntados.
E diz-se esporádico porque, de fato, o era, haja vista a política interna da empresa em tentar evitar ao máximo a necessidade de jornada aos sábados.
Domingos, contudo, a reclamada afirma com veemência que o autor, e nem qualquer outro funcionário, laboraram, pois, como já dito, é política da empresa consagrar os finais de semana como dias de descanso e, não sendo possível, o que é muito raro acontecer, somente um turno do sábado (via de regra, a manhã) era sacrificado. Nada mais que isso.
De qualquer sorte, apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro ao início da jornada.
Ainda por cautela, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Sendo indevido o principal, indevidos são, também, os reflexos, por meros acessórios.
Neste ponto, contudo, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Quanto ao pedido de condenação desta reclamada ao pagamento da hora intervalar como extra, novamente aduz esta demandada que inviável é o pleito obreiro.
Em simples palavras, não é possível deferir o pleito obreiro, haja vista que o autor sempre gozou, integralmente, e às vezes até mais, dos intervalos inter e intrajornada, conforme demonstram os discos de tacógrafo anexados com esta defesa, não havendo qualquer valor a ser pago ao autor sob este título.
Não há que se falar, pois, em desrespeito aos arts. 66 e 67 da CLT. Os discos de tacógrafo são claros e não mentem.
Evidentemente que o horário de intervalo para repouso e alimentação não era pré fixado – e nem poderia em virtude do cargo exercido pelo autor -, mas sempre foi gozado por 1h e 30min, ou até mais, dispostos no melhor horário a ser definido pelo autor (via de regra próximo às 12h, entretanto, poderia ser antecipado ou estendido pela conveniência do autor, por exemplo, estar no meio de uma venda exatamente às 12h. O reclamante, por certo, terminaria aquela venda e iria gozar do intervalo integralmente).
Ad argumentandum, por extrema cautela, na hipótese de entendimento diverso, o que se admite apenas como argumento, há que se registrar que não se confundem as horas laboradas após as jornadas de trabalho fixadas na legislação celetista, com as decorrentes de intervalos inter e intrajornada. Tal conclusão é inequívoca, considerando que tais previsões legais encontram-se situadas em dispositivos distintos do texto consolidado (já que relacionado à efetiva prestação de serviços).
Desta forma, caso haja entendimento de que necessário o pagamento de intervalos, não se poderá conferir natureza salarial ao respectivo valor, razão porque eventual cominação imposta deverá acarretar apenas o pagamento indenizatório equivalente ao adicional de horas extras, não havendo, ainda, que se falar em repercussões em outras verbas.
Tal entendimento é corroborado por eméritos juristas, como o ilustre Sérgio Pinto Martins, o qual afirma que “A natureza do intervalo não concedido é de pagamento em compensação. Não representa hora extra”.
Valentim Carrion também analisa a questão, afirmando que a norma “prevê indenização para quem não usufrui intervalo; é indenização e não remuneração por existência de prestação de trabalho”.
Da mesma forma, o C. TST tem firmado posicionamento neste sentido, consoante se observa das seguintes decisões:
“INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. EXCLUSÃO DOS REFLEXOS EM CONSECTÁRIOS LEGAIS. Da análise do art. 71, § 4º, da CLT, percebe-se ter o legislador instituído uma indenização reparatória do ilícito patronal de supressão ou redução do intervalo mínimo previsto na norma, constituída do pagamento integral do tempo correspondente enriquecido de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Afasta-se, assim, qualquer sinonímia com a hora extraordinária, visto que além de os referidos intervalos não serem computados na jornada de trabalho, também não estão vinculados à extropalação da jornada normal, excluindo-se qualquer possibilidade de reflexo sobre outras verbas trabalhistas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 51471/2002-900-09-00.0 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 11.03.2005)
Frente ao exposto, na remota hipótese de condenação ao pagamento de horas decorrentes do intervalo inter e/ou intrajornada, requer seja limitada à condenação ao adicional das horas extras, limitando-a ao eventual período faltante para a integralização do intervalo, bem como, em qualquer situação, seja reconhecida a natureza indenizatória do seu pagamento, não se lhe aplicando qualquer repercussão sobre as demais verbas salariais.
Neste momento, importante referir que o autor afirma em sua petição inicial que gozava, diariamente, pelo menos, 20 min de intervalo, o que deve ser observado por este MM. Juízo.
Outrossim, a teor do parágrafo 2º, do art. 71, Consolidado, bem como nos termos da Orientação Jurisprudencial 178 da SDI-1 do C. TST, cumpre aduzir que o intervalo para repouso e alimentação usufruído pelo autor não deverá compor sua jornada de trabalho.
Quanto ao pleiteado adicional noturno e declaração de hora noturna reduzida, em simples palavras, não faz jus o reclamante, tendo em vista que o mesmo jamais laborou em horário considerado noturno, conforme se depreende da análise dos discos de tacógrafo (vide horário final em que o caminhão é desligado).
No que tange à alegada jornada de sobreaviso, a reclamada impugna veementemente tenha o autor, ou qualquer outro funcionário, exercido jornada de sobreaviso.
Não que este tipo de jornada não exista na empresa ré, mas, sim, porque tal forma é atribuída, exclusiva e tão somente, aos integrantes da família Isquierdo, dona do negócio.
Para melhor esclarecer, informa a ré que a empresa possui propaganda e marketing de que atende 24h. Isto faz com que, cada dia, um membro da família $[geral_informacao_generica] leve o telefone celular do plantão consigo e fique de sobreaviso.
Caso um cliente precise emergencialmente de um cilindro de gás, o familiar que guardava o telefone no dia, deveria se dirigir à empresa ré (todos da família Isquierdo que trabalham na empresa, possuem cópia da chave da mesma), pegar o cilindro e realizar a entrega.
Não existia a possibilidade do plantonista levar, antecipadamente, cilindros para sua casa, a fim de aguardar possíveis futuros chamados, haja vista que os cilindros de gás precisam de local adequado para seu armanezamento, sob pena de risco.
Evidentemente que as entregas fora de horário comercial eram esporádicas, haja vista que a reclamada fornece cilindros de gás para clínicas médicas e indústrias, que possuem planejamento para sempre possuírem cilindros de gás cheios ou em reserva.
Logo, tem-se que o sobreaviso existente na empresa pertencia, tão somente, aos integrantes da família proprietária do negócio, haja vista serem os maiores interessados em obter lucro e fazerem o negócio deslanchar.
Trata-se, esta questão, da personalização da conhecida máxima “o gado só engorda aos olhos do dono”.
Pois bem, acerca da afirmação absurda do autor de que carregava, em seu automóvel particular, sempre dois cilindros de gás, aduz a reclamada ser mentirosa tal afirmação.
Mentirosa porque todos os cilindros que aguardavam venda ficavam dentro da empresa ré, não sendo possível a retirada dos mesmos por nenhum funcionário, nem mesmo sócios, sem que houvesse ordem de pré venda (ou no caminhão, em jornada normal), haja vista tratar-se de produtos periculosos, que precisam de armazenamento adequado, conforme supra mencionado.
Tanto é assim que os integrantes da família Isquierdo, ao receberem um chamado no sobreaviso, deveriam dirigir-se à empresa para, de lá, fazerem a entrega, haja vista que os cilindros se encontravam lá e tão somente lá.
Logo, não há que se falar em jornada de sobreaviso em favor do autor, o que acarreta a improcedência do pedido correlato.
Improcedendo o principal, improcede, também, os reflexos, por meros acessórios, com observância da Súmula 132, II, do TST.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas, eis não passam de mera aventura jurídica do reclamante, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcedem, pois, os pedidos “5”, “7”, “8”, “9”, “10”, “11” e “12” da peça portal.
Das férias
Argumenta o reclamante que gozava apenas de 15 dias de férias, requerendo o pagamento em dobro das mesmas acrescidos do terço constitucional.
Sem razão.
Isto porque o autor sempre gozou integralmente das férias, recebendo os valores aos quais fazia jus.
Uma única vez, entretanto, em 2013, mais especificamente em 01/03/2013 – data em que as férias do autor iniciavam -, o mesmo compareceu à empresa para “jogar conversa fora” com um dos sócios (eles cultivavam uma relação cordial antiga) e, percebendo que um dos motoristas havia faltado, prontificou-se a trabalhar aquele dia “já que não teria nada pra fazer em casa...”.
Os sócios relutaram no início por estar o reclamante em seu primeiro dia de férias, mas o mesmo insistiu, argumentando que não havia problema, que ele ajudaria de bom grado a empresa assim como o ajudavam mensalmente.
E assim foi.
Somente aquele dia.
Logo, se a empresa ré sofrer uma condenação acerca de trabalho de férias, o que realmente não se acredita, que esta verse no valor e reflexos de apenas um dia de trabalho, eis que em correspondência com a realidade fática.
De qualquer sorte, aduz a reclamada, por extrema cautela, que o reclamante admite em sua petição inicial que gozava de 15 dias de férias, não havendo razão, em caso de acolhimento do pedido do autor, o que não se acredita, de condenação da ré ao pagamento em dobro das férias inteiras.
Por oportuno, relembra a reclamada que o ônus de provar a ausência de gozo de férias integrais pertence ao reclamante (que já é confesso quanto ao período de 15 dias – item 14 petição inicial), a teor do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT, o qual não se desincumbiu a contento, haja vista que a única prova produzida por ele versa em uma única nota fiscal correspondente a apenas 1 dia de trabalho no período de férias, somente, que corresponde à questão fática supra disposta.
Pela improcedência do pedido “14” da peça introdutória.
Do dano existencial
Postula o reclamante indenização por existenciais, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência, em virtude de ter, supostamente, trabalhado em condições precárias, bem como por ficar sempre à disposição da empresa, o que o impedia do convívio familiar.
Sem razão o autor.
Primeiro, esta reclamada impugna TODAS as alegações do obreiro que fundamentam o presente pedido, eis que em absoluta desconformidade com a realidade fática operada durante a contratualidade, não passando de uma mera aventura processual por parte do reclamante.
Isto porque, como já exaustivamente abordado em tópico anterior, o reclamante, ou qualquer outro funcionário, jamais foi submetido à jornada de sobreaviso, haja vista que tal jornada era exclusiva dos integrantes da família $[geral_informacao_generica], ora proprietária da empresa ré.
Ainda que assim não fosse, o que se diz apenas para argumentar, uma jornada de sobreaviso não impede, e nunca impediu, o plantonista do convívio familiar.
Inegável, por óbvio, que uma jornada de sobreaviso restringe o plantonista de algumas coisas, mas não o impede do convívio com sua família e amigos.
Entretanto, frisa-se, este não é o caso dos autos, haja vista que o reclamante jamais atuou em jornada de sobreaviso, razão pela qual não entende a reclamada o motivo do absurdo argumento de falta de convívio familiar.
Aliás, muito surpreende a reclamada tal afirmação, haja vista a bonita e explícita relação familiar cultivada pelo reclamante, a qual todos tem conhecimento através de fotos de momentos e festas de família mostradas pelo próprio autor.
Não há como prosperar o absurdo pedido obreiro.
Ainda que assim não fosse, insta salientar que não há, nestes autos, qualquer prova acerca do embasamento fático do alegado dano existencial, o que, também, enseja a improcedência do requerimento frente ao que dispõe os arts. art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Muito pelo contrário, Excelência, o que há nos autos são provas e esclarecimentos feitos pela reclamada a fim demonstrar a este MM. Juízo toda a regularidade e legalidade da contratualidade, bem como as mentiras que assombram a petição inicial.
O que ocorre, Excelência, é que após o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, quando, então, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para julgar as ações de indenização por danos morais, dentre eles, o existencial, decorrentes da relação de emprego (art. 114, VI, da CF), a “indústria do dano moral latu sensu” que até então assolava nossa Justiça Comum, passou a encontrar nesta justiça Especializada uma “filial” para a tentativa de obtenção do lucro fácil, da vantagem indevida, sob os argumentos mais “disparatados”.
E, o próprio caso em tela nada mais é do que “fruto” desta referida indústria, acreditando o autor que a simples “exemplificação” de situações tristes, as quais supostamente fora submetido pela reclamada já é o bastante para impressionar o Juízo, e, em consequência, reverter numa polpuda indenização para o seu bolso.
Contudo, diante do bom senso deste nobre julgador, a reclamante não encontrará guarida para a sua pretensão.
Reitera-se, por importante, que nada do que o reclamante menciona à prefacial é verdade. Aliás, aduz esta reclamada, novamente, que tais alegações são fruto, única e exclusivamente, da fértil imaginação do autor. Caso contrário, restariam provados documentalmente, haja vista que a situação apresentada, caso verdadeira, assim permitiria (por exemplo, emissão de notas fiscais em horários extra comerciais, por exemplo na madrugada, a fim de exemplificar o alegado sobreaviso).
Afirma-se, sem resquícios de dúvida, que as razões de fato que embasam a pretensão do reclamante ao pleitear o recebimento de indenização por danos existenciais não possuem qualquer credibilidade.
Vale lembrar que pertence ao autor o ônus da prova de suas alegações, o qual certamente não se desincumbirá a contento, haja vista a falta de amparo fático que as embasem.
Pois bem, diante de todo o exposto acima, não há razão para ser deferida a indenização postulada, vez que é imprescindível referir que esta somente é devida quando existem lesões significativas ao intelecto, imagem, à honra ou à intimidade da pessoa, o que não se constata no caso em questão.
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, acerca da ocorrência de dano moral, manifesta-se neste sentido:
INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. “A indenização por dano moral exige a prática de conduta irregular pelo empregador e o nexo causal com o dano sofrido pelo empregado. Ausentes estes pressupostos, não subsiste o direito à indenização.” (TRT4 - 0051400-18.2009.5.04.0661 (RO), Redator: RICARDO TAVARES GEHLING, Data: 24/06/2010, Origem: Vara do Trabalho de Cruz Alta). Grifamos
De toda sorte, caso não seja este o entendimento deste MMº Juízo, o que se admite apenas para argumentar, ser observado, na fixação do quantum indenizatório, os princípios da razoabilidade, eqüidade e de justiça, a fim de arbitrar, em caso de eventual indenização, valor que não chancele o enriquecimento sem causa do autor e a ruína do empregador.
Outro não é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional da 4ª Região, senão vejamos:
”EMENTA: Indenização por dano moral. Majoração. A fixação do quantum indenizatório deve atentar para os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em consideração a gravidade do dano, o caráter pedagógico da medida e a capacidade econômica da empresa. (...).” Acórdão - Processo 0101900-09.2009.5.04.0023 (RO), Redator: DENISE PACHECO, Data: 22/07/2010 Origem: 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
Diante do exposto, caso acolhida a pretensão do reclamante – o que não se espera, mas se suscita diante do princípio da eventualidade processual -, deve este juízo arbitrar a indenização em valores que guardem os requisitos de proporcionalidade e razoabilidade.
Por fim, a reclamada desde já prequestiona o inciso V do artigo 5º da Constituição Federal que estabelece a proporcionalidade em relação à condenação a danos existenciais (morais latu sensu).
Merece improcedência, portanto, o pedido “18” da peça portal.
Da aplicação das multas dos arts. 467 e 477 da CLT
Postula o autor a aplicação das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.
Sem razão.
Isto porque a partir do momento em que as verbas rescisórias foram alcançadas ao reclamante dentro do prazo de que dispõe o parágrafo 6º do artigo 477 da CLT (ação de consignação em pagamento n° $[geral_informacao_generica]), resta evidente o total descabimento da multa prevista no parágrafo 8º do referido dispositivo legal, por conseqüência.
Da mesma forma, uma vez que inexistem parcelas incontroversas a serem deferidas na lide, indiscutível é o descabimento da aplicação da pretendida multa do art. 467 da CLT.
Pela improcedência dos pedidos “16” e “20” da petição inicial.
Dos honorários advocatícios
Primeiramente, deve ficar claro que não existe na Justiça do Trabalho o pagamento de honorários como na Justiça Comum, o que por si só já desconstitui o pedido, pelo que esta reclamada requer sua improcedência.
Depois, ainda que assim não fosse, não merece guarida o pedido do reclamante, uma vez que estão ausentes os pressupostos referidos no art. 14, parágrafos 1º e 2º, da lei nº 5.584/70 e Enunciado nrs. 219 e 329 do C.TST, razão pela qual deve ser indeferida a pretensão.
Registre-se que é este o entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 219, item I, que possui a seguinte redação:
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)”
Tal orientação, inclusive, é ratificada pela Súmula 329 e Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, ambas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Nesse sentido, é o entendimento dominante do E. TRT 4ª Região:
“EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não comprovada a assistência sindical, nos termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, são indevidos honorários advocatícios.(...).” Acórdão - Processo 0053500-03.2009.5.04.0010(RO), Redator: LEONARDO MEURER BRASIL, Data: 11/11/2010, Origem: 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho somente a assistência judiciária prestada pelo sindicato representante da categoria a que pertence o trabalhador necessitado enseja o direito à percepção de honorários advocatícios, nos termos da Lei nº 5.584/70, arts. 14 a 16, no percentual nunca superior a 15%. Adoção, como razão de decidir, do entendimento expresso na Orientação Jurisprudencial de nº 305 da SDI-1 do TST. Recurso desprovido.(...).” Acórdão - Processo 0190300-54.2009.5.04.0231(RO), Redator: BERENICE MESSIAS CORRÊA, Data: 11/11/2010, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Gravataí.
“EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho quando a parte autora não se encontra assistida por advogado credenciado junto ao sindicato representativo de sua categoria profissional são indevidos honorários assistenciais ou advocatícios. Ausência de um dos requisitos do art. 14 da lei 5584/70. Aplicação dos entendimentos consubstanciados nas SJ 219 e 329 do TST. Recurso ordinário da reclamada a que se dá provimento.(...).” Acórdão - Processo 0001800-46.2009.5.04.0023(RO), Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data: 28/10/2010, Origem: 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.
Ressalta-se, por oportuno, que a condenação jamais deve exceder à 15% sobre o valor líquido de uma eventual condenação, conforme preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do TST.
Pela improcedência do pedido “22” do rol de pedidos.
Do benefício da assistência judiciária gratuita
Não há nos autos prova alguma da efetiva necessidade do autor que justifique a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, circunstância que por si só impõe o seu indeferimento.
Improcede, por consequência, o pedido “22” da exordial
Dos juros e da correção monetária
Caso acolhido algum dos pedidos obreiros, o que não se espera, sinala-se que os critérios a serem obedecidos são os seguintes:
No que tange aos juros, deve ser observado o disposto na Lei 8.177/91 (1% ao mês, de forma simples).
Já no que se refere à correção monetária, é de se destacar que o índice a ser adotado deve respeitar o mês subseqüente, e não o da competência, na medida em que devem ser observados os ditames do art. 459 da CLT e o que dispõe a própria Lei nº 8.177/91 – SÚMULA 381 do Colendo TST.
Das custas, caso houver
Tendo em vista que foi o demandante quem ingressou com a ação e, por consequência, deu causa ao arbitramento de custas, porventura, devidas neste feito, por certo deverá arcar com as tais, não sendo possível atribuir tal ônus à esta contestante que, tão somente, defende-se dos absurdos descritos na petição inicial.
Dos documentos juntados com a inicial trabalhista
Quanto aos documentos juntados pelo autor com a petição inicial, restam, de plano, impugnados por esta ré, conforme razões abaixo descritas.
No que concerne ao contrato de trabalho, aviso e recibo de férias, aduz esta demandada que estes documentos não se prestam a provar qualquer dos pontos controvertidos da demanda, se prestando, tão somente, a demonstrar que a reclamada cumpre rigorosamente a legislação vigente.
No que tange à procuração, declaração de pobreza e meras cópias da CTPS do autor, impugna a reclamada por nada contribuírem ao deslinde do feito.
Acerca do adesivo da $[geral_informacao_generica] informa a ré que trata-se de propaganda desta reclamada, nada contribuindo para o deslinde do feito.
Ademais, quanto ao número de telefone celular disposto na referida propaganda, afirma a ré tratar-se de telefone cuja titularidade pertence a um sócio da reclamada, jamais tendo sido utilizado pelo autor ou qualquer outro funcionário.
No que tange à declaração de assalariado, apenas aduz a reclamada restar tal documento invalidado pela prescrição, não podendo ser utilizado para qualquer fim.
Acerca das notas fiscais em que há apontamento de trabalho em dia de férias, reporta-se a ré aos argumentos trazidos em tópico anterior onde esta nota está perfeitamente enquadrada e justificada na narração fática.
Quanto às notas fiscais assinaladas quanto à hora de emissão (12h, 12h15min, 11h50min), relembra a reclamada que o autor exercia a função de motorista, sem controle de jornada, podendo adequar seus horários de intervalo (1h e 30min) da melhor forma que lhe conviesse.
Logo, as mesmas não se prestam a provar nenhum ponto controvertido, mas, tão somente, de que o autor, naqueles dias, antecipou ou retardou a hora e meia intervalar, o que é perfeitamente aceitável em profissões como a do reclamante.
Quanto à “nota fiscal” em que a hora de emissão (06h09min) foi ressaltada pela parte autora, esta reclamada informa que trata-se, aquele documento, na verdade, de um manifesto de carga.
Atente-se, este MM. Juízo, que este documento é muito diferente das demais notas fiscais juntados pelo autor.
Pois bem, manifesto de carga, Excelência, nada mais é do que um documento similar a uma nota fiscal, onde constam descritos todos os produtos carregados em um determinado caminhão e que sairão para venda assim que os motoristas iniciarem suas jornadas.
Evidentemente que ao efetivarem …