Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
RTSum $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], apresentar tempestivamente:
CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO
À Reclamação Trabalhista movida por $[parte_autor_nome_completo], qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito que se seguem:
I – DO HISTÓRICO LABORAL DO RECLAMANTE
O Reclamante foi admitido em$[geral_data_generica], para atuar na função de VIGILANTE, com piso salarial de R$ $[geral_informacao_generica], mais adicional de periculosidade no importe de 30% (trinta por cento), adicional noturno de 25% (vinte e cinco por cento), adicional noturno por hora reduzida, intervalo intrajornada e demais benefícios, tudo conforme previsto na Convenção Coletiva da Categoria e na legislação em vigor. A média salarial do obreiro era de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais) líquidos.
A jornada do obreiro era desempenhada mediante escala 12x36h, das 18h às 06h, nas dependências do $[geral_informacao_generica]
No dia $[geral_data_generica] o obreiro foi dispensado POR JUSTA CAUSA, em razão de ter desobedecido as ordens da 1ª Reclamada e da tomadora de serviços – 2ª Reclamada, abandonando seu posto de trabalho, motivo pelo qual houve um roubo na loja da 2ª Reclamada, que ocasionou em prejuízos materiais.
Conforme consta do TRCT (Doc. ) anexo não há desconto de faltas, portanto não houve desconto indevido no pagamento das verbas rescisórias. Ao que tudo indica o Reclamante tenta levar a erro este juízo.
Impugnam-se as informações contidas no tópico I da petição inicial, eis que são dissonantes das ora apresentadas, sendo que estas estão corroboradas pelos documentos juntados com a Defesa, especialmente os contracheques, controles de frequência e demais documentos.
II - DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA
Não há que se falar na responsabilidade da 2ª Reclamada, porque não havia pessoalidade e subordinação do Reclamante com a tomadora de serviços.
O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, por meio da Súmula 331, de que não se forma vínculo com a tomadora de serviços se não houve pessoalidade e subordinação direta.
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
(...)
Realmente, o Reclamante prestou serviços na 2ª Reclamada, mas não havia pessoalidade, primeiramente porque outros vigilantes também trabalhavam neste posto de trabalho, e porque a 2ª Reclamada não exigia especificamente a prestação do serviço do Reclamante ou de qualquer outro vigilante que fosse, não havendo predileção por este ou aquele colaborador. Era importante somente que a 1ª Reclamada enviasse seus vigilantes ao posto de trabalho, não importando quem fosse. Assim, ausente o requisito pessoalidade.
Em relação à subordinação direta, é certo que o Reclamante e demais vigilantes somente respondiam perante a 1ª Reclamada e somente tinham que receber ordens desta empresa, tendo com esta o dever de subordinação. A 2ª Reclamada tão somente passava as recomendações que entendia necessárias à 1ª Reclamada e esta repassava aos seus colaboradores, para que assim o contrato entre as empresas fosse cumprido.
Aliás, em relação pagamento de salários, controle de jornada e até mesmo à demissão por justa causa do Reclamante, foi somente a 1ª Reclamada quem adotava todas essas medidas, não havendo qualquer gerência da 2ª Reclamada quanto aos aspectos do contrato de trabalho do obreiro. Assim, ausente o requisito da subordinação.
A jurisprudência dos tribunais trabalhistas seguem a orientação do TST, de modo que entendem ser necessária a ocorrência dos requisitos pessoalidade e subordinação, para que se configure a responsabilidade da tomadora de serviços:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LIGADOS À ATIVIDADE MEIO DO TOMADOR SEM SUBORDINAÇÃO DIRETA E PESSOALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. SÚMULA 331, III, DO TST. Conforme a inteligência do item III da Súmula 331 do TST, não forma vínculo de emprego com o tomador de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Processo RecOrd 00003306820125050371 BA 0000330-68.2012.5.05.037. Órgão Julgador 5ª. TURMA. Publicação DJ 18/01/2013. Relator JEFERSON MURICY.
Conclui-se, portanto, que há que se falar em responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada.
Como se não bastasse, também é necessário que haja inadimplemento das obrigações trabalhistas, o que não ocorreu no presente caso, pois tudo foi pago no contrato de trabalho e porque o Reclamante insurge-se tão somente quanto à modalidade da sua dispensa, e não quanto à ausência do pagamento de verbas.
Vejamos o que diz a Súmula 331 do TST:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Assim, impugnam-se completamente as alegações e pedidos contidos no tópico II da inicial, requerendo-se a sua improcedência, excluindo-se a 2ª Reclamada do polo passivo da ação, eis que o obreiro não comprovou a pessoalidade e subordinação ao Assaí Atacadista.
III – DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA: VIGILANTE ABANDONOU O POSTO DE SERVIÇO E O LOCAL EM VIGILÂNCIA FOI ASSALTADO
Antes de adentrar ao mérito cumpre mencionar, que a Reclamada é empresa idônea e de boa fé, sempre respeita a legislação trabalhista, buscando sempre um ambiente de trabalho seguro, qualificado e honesto ao trabalhador, por isso, é possuidora das certificações ISSO 9001:2008, ISO 14001, SGI e OHSAS 180001, conforme encontrado no sítio http://www.grupo5estrelas.srv.br/certificacoes/.
A empresa sempre realiza os atos necessários e determinados por lei, o que lhe faz conquistar vários clientes. Desta feita, a Reclamada não pode descumprir as regras de ambiente de trabalho, segurança e saúde ocupacional, sob pena de perder tais certificados, além dos contratos de prestação de serviço concretizados com seus parceiros.
Conforme o próprio Reclamante confirma em sua inicial, o encerramento do contrato de trabalho se deu em virtude de justa causa, pelo fato de que o Reclamante ao desempenhar a sua profissão de vigilante foi negligente e a sua omissão dificultou o impedimento da ocorrência de roubo das mercadorias da 2ª Reclamada.
O vigilante é o profissional responsável pela guarda de pessoas e/ou patrimônio, sendo intrínseco da sua atividade estar sempre atento a tudo o que acontece a sua volta, e ao menor sinal de risco à vida, segurança ou patrimônio de pessoas e/ou coisas, deve ser imediatamente tomada a providência necessária, como por exemplo chamar a Polícia.
Porquanto, após as 22 (vinte e duas) horas com fechamento da empresa, os vigilantes são orientados a ficarem na guarita elevada, já que não existe fluxo de veículos no estacionamento, por estar fechado o mercado, não havendo necessidade de ronda.
No caso específico dos autos, a vigilância do período noturno na 2ª Reclamada começava às 18h e terminava às 6h e era realizada por 2 vigilantes.
Vejamos as determinações que a 2ª Reclamada solicitou à 1ª Reclamada, que, por sua vez, ordenou que o Reclamante e demais vigilantes seguissem:
$[geral_informacao_generica]
Por se tratar de um supermercado, no período noturno a vigilância deveria ser realizada em dois locais, sendo na guarita da doca (fundo da loja na carga e descarga) e outro na guarita elevada, sendo que ambas as guaritas eram iluminadas e fechadas.
TODOS os vigilantes desse posto de serviço tinham a plena ciência dos locais em que tinham que estar.
Especificamente em relação aos vigilantes do horário noturno, do qual o Reclamante fazia parte, ficou determinado que:
- SEMPRE um vigilante tinha que ficar na guarita das docas, sendo esse um posto fixo;
- após o fechamento do supermercado às 22 horas, OBRIGATORIAMENTE teria que subir para a guarita elevada;
- revezamentos somente poderiam ocorrer dentro da guarita elevada.
Portanto, a determinação era de que deveras permanecer dentro da guarita e jamais sair dela após as 22 horas, pois não há necessidade de ronda e a segurança seria maior, já que dentro da guarita fechada não haveria risco de ser rendido, podendo inclusive olhando câmeras acionar o estado através da Polícia.
A 1ª Reclamada deu ordens expressas ao Reclamante e a todos os vigilantes do posto, que trabalhavam no período noturno, para que seguissem essas orientações.
Ocorre que no dia $[geral_data_generica] o Reclamante e o seu colega de turno Jeferson (que também move ação) desobedeceram tais recomendações, abandonaram as guaritas e desceram para o estacionamento às 01h da madrugada, oportunidade em que foram rendidos por bandidos, contrariando assim todas as normas de segurança impostas pela 2ª Reclamada.
Nesse caso, não poderiam nem mesmo estarem juntos no momento do serviço, já que a determinação era que ficassem em guaritas fechadas e diferentes. Nas guaritas poderiam vigiar pela câmeras e a qualquer ato chamar a polícia.
Inclusive, o Reclamante e seu colega confirmaram que estavam às 01 hora da madrugada no estacionamento, ou seja, fora do posto de trabalho. Vejamos o trecho relatado por ambos, no livro de ocorrência da Reclamada:
- Relato do vigilante $[geral_informacao_generica]:
$[geral_informacao_generica]
O funcionário da Reclamada confirma que às 01h estava no estacionamento, juntamente com o Reclamante, sendo que era para cada um deles estar uma das guaritas.
Vejamos também o relato do vigilante $[geral_informacao_generica], que no livro de ocorrência é identificado como $[geral_informacao_generica]:
$[geral_informacao_generica]
Observa-se, Excelência, de forma muito clara, que o Reclamante DESCUMPRIU as ordens da 1ª Reclamada, saiu da guarita em que obrigatoriamente tinha que estar, desceu para o estacionamento deixando o seu posto de trabalho descoberto, e foi surpreendido pelos ladrões.
Destaca-se que não havia qualquer motivo plausível para o Reclamante estar no estacionamento, até mesmo o supermercado estava fechado há muitas horas, sem clientes, e assim o estacionamento estava completamente vazio.
Ainda, é de suma importância destacar que o uso das guaritas é indispensável para a segurança de todos, pois, por se tratar de local elevado e com vista muito mais privilegiada, é possível notar todo o movimento das imediações do supermercado. Se o Reclamante estive no seu posto de trabalho, com certeza teria avistado qualquer movimento suspeito e assim teria tido a chance de chamar a polícia.
No entanto, a sua omissão/negligência frustrou qualquer possibilidade de defesa, ocasionando assim na maior facilidade dos meliantes em adentrar no supermercado.
Após o roubo, ficou constatado que os bandidos entraram pela entrada dos fundos, da doca, no local em que tem uma das guaritas, lugar onde o Reclamante deveria estar! Vejamos como o Reclamante relatou no livro de ocorrências, pois após o roubo, por volta das 5 horas da manhã, os vigilantes foram verificar como estava a situação do supermercado:
$[geral_informacao_generica]
Se o Reclamante tivesse no seu posto de trabalho: guarita, teria evitado o roubo, primeiramente porque não teria sido pego de surpresa, já que a guarita tem uma vista privilegiada; depois porque teria visto a movimentação; porque teria tempo para tomar a providência de chamar a polícia.
Dessa forma, ficou constatado que o Reclamante abandonou o seu posto de trabalho na guarita e foi surpreendido pelos ladrões no estacionamento.
Quando o vigilante abandona seu posto de trabalho configura-se falta gravíssima, que no presente caso ficou mais grave ainda porque a violação de patrimônio (roubo) se concretizou.
Assim, ficaram caracterizadas as hipóteses de justa causa, mais especificamente os incisos:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
(...)
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
O mau procedimento nada mais é do que o procedimento incorreto do empregado e não é necessário o requisito habitualidade. No caso em apreço, o Reclamante deixou de atender às determinações da 1ª Reclamada, ao não ter ficado no posto de trabalho guarita, de forma que o Reclamante por conta própria ficou no estacionamento e tal omissão facilitou sobremaneira que os ladrões entrassem no supermercado. Fica, assim, caracterizado o mau procedimento.
A desídia é caracterizada pelo descumprimento pelo empregado das suas obrigações de maneira diligente e no seu horário de serviço.
A doutrina mais renomada, expressada de forma brilhante por Vóloa Bonfim Cassar, define a desídia:
Assim, o empregado relapso, imprudente, negligente, desinteressado, imperito, que não exerce suas atividades com exação, que tem má-vontade, pode ser despedido por justa causa, com base no art. 482, e, da CLT – desídia.
(...)
A desídia pressupõe culpa, que se divide em imperícia, negligência e imprudência. Logo, será sempre culposa. Direito do trabalho / Vólia Bomfim Cassar. – 9.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
Assim, ao desatender as determinações da 1ª Reclamada de permanecer na guarita, verifica-se que o Reclamante abandonou o seu posto de serviço, ficando aí configura a justa causa por mau procedimento e desídia no desempenho das suas funções.
O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região possui julgados em que foi reconhecido como motivo para justa causa o abandono do posto de trabalho pelo vigilante. In verbis:
HORA NOTURNA REDUZIDA. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. VALIDADE. Pela dinâmica proposta pela teoria do conglobamento é necessário se efetuar a análise sistemática do conjunto de regras que compõe o instrumento coletivo a fim de se determinar que norma, de fato, mostra-se mais favorável ao trabalhador. Adotando, pois, esta última como critério e prestigiando a autonomia da negociação coletiva, reputo válida a cláusula do acordo coletivo que dispõe sobre a não redução da hora noturna reduzida, por verificar, no caso em análise, a instituição de outros benefícios no mesmo ACT, visando melhorias nas condições de trabalho, não tendo sido vislumbrada, por outro lado, a infringência de qualquer norma de segurança e de saúde do trabalhador. Recurso conhecido e não provido. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DESÍDIA. DANO MORAL NÃO COMPROVADO. Não demonstrada a prática de ato ilícito pela Ré, capaz de causar dano ao obreiro, não está a empresa obrigada a indenizá-lo. A dispensa por justa causa deu-se em face da prática de falta grave, ante seu comportamento desidioso ao abandonar seu posto de trabalho de vigilante, o que resultou em invasão e furto na empresa. Não há prova nos autos de que o empregador propagou ter sido o Autor dispensado por suspeita de furto, não se havendo falar em prátic…