Petição
EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move $[parte_reu_nome_completo], por intermédio de sua procuradora, advogada infra-assinada (instrumento de procuração anexo), com escritório situado na Rua $[advogado_endereco], onde recebem avisos e intimações (CPC, art. 39, I), vem à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
• PRELIMINARMENTE
Da aplicação da Súmula 330 do TST
A empresa reclamada requer seja observado por este MM. Juízo a aplicação da Súmula nº 330 do C. TST, no que se refere a todos os pedidos arrolados na inicial, na medida em que houve a expressa quitação das verbas trabalhistas por parte do reclamante quando da homologação do instrumento rescisório pelo Sindicato obreiro, sem ter havido qualquer ressalva.
Saliente-se que o reclamante compareceu pessoalmente, não opondo qualquer contrariedade ao Sindicato, que homologou sua rescisão contratual.
Conforme redação da Súmula referida, a única hipótese em que as parcelas consignadas no termo de rescisão não são consideradas quitadas ocorre quando sindicato obreiro opõe ressalva expressa e específica quanto às parcelas impugnadas.
Frisa-se que inexiste ressalva oposta pelo sindicato obreiro.
Diante disso, requer a aplicação da Súmula nº 330 do E. TST.
Da prescrição qüinqüenal
Argui a Reclamada, "ad cautelam", a prescrição qüinqüenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da atual Constituição Federal, que deverá ser declarada por ocasião da prolação da sentença.
• MÉRITO
Da contratualidade
Esta reclamada informa a este MM. Juízo, a fim de elucidar os fatos e adequá-los à realidade fática, que o autor trabalhou em favor desta ré durante o período compreendido entre o dia $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica], restando impugnadas quaisquer outras datas em contrário.
Quanto à jornada de trabalho, ressalta-se que o autor laborava em jornada semanal de 44h, sempre gozando regular e integralmente do intervalo diário para repouso e alimentação. Impugna-se, desta forma, a jornada mencionada na peça portal.
Por fim, informa a ré que o autor foi dispensado sem justa causa, com aviso prévio trabalhado, encerrando-se seu contrato de trabalho em $[geral_data_generica].
Das verbas rescisórias alegadamente não recebidas pelo reclamante
Alega o autor não ter recebido as verbas rescisórias as quais fazia jus quando da dispensa imotivada, tais como aviso prévio, férias proporcionais com o terço constitucional, 13º salário proporcional, FGTS e multa fundiária de 40%.
Sem razão.
Sem maiores delongas, até porque não são necessárias, todas as verbas reclamadas pelo demandante lhe foram, devida e oportunamente, alcançadas, conforme faz prova o TRCT, devidamente homologado, juntado com esta defesa.
Aliás, beira a má-fé o agir do reclamante ao afirmar que não recebeu tais verbas, as quais sabidamente quitou ao apostar sua assinatura no referido documento (TRCT).
Pela improcedência do pedido “a” do petitório.
Das alegadas diferenças salariais
Afirma o autor ser credor de diferenças salariais, eis que recebia salários abaixo do mínimo nacional.
Sem razão.
Conforme se verifica nos holerites de pagamento juntados com esta contestação, ao autor sempre foi alcançado, mensalmente, valores superiores ao salário mínimo nacional de cada ano, em respeito à legislação vigente e às normas coletivas aplicáveis à categoria profissional do reclamante.
Apenas para que reste contestado pontualmente, indevido e absurdo torna-se o pedido do autor de diferenças dos salários do período imprescrito em relação ao valor mencionado na inicial de R$ 724,00, pois totalmente desvinculado da realidade fática, isto é, dos valores dos salários mínimos dos últimos cinco anos.
Improcede, pois, a reclamação obreira deste tópico, acarretando a mesma sorte que alcança aos reflexos pleiteados, haja vista serem meros acessórios de um principal indevido.
Pela improcedência do pedido “b” do rol de pedidos.
Da alegada jornada extraordinária
Reclama o autor que realizava jornada extraordinária, a qual comportava labor de segunda à sábado, das 8h às 18h, o que embasa seu pedido de horas extras e reflexos.
Não menciona supressão da hora intervalar, o que se pode afirmar fosse regular e integralmente gozada.
Aduz a reclamada não merecer qualquer consideração as afirmações prestadas pelo autor em sua peça inicial, bem como o pleito obreiro.
Inicialmente, esta reclamada IMPUGNA, nesta oportunidade, a jornada extraordinária de trabalho narrada pelo autor à preambular, eis que não reflete a realidade fática.
Na realidade, o obreiro foi contratado para laborar de segunda à sábado, em jornada de 44h/semanais, descansando aos domingos.
Por oportuno, vale salientar que o autor sempre registrou no ponto o exato momento em que ingressava na empresa, bem como no momento da saída e intervalos, sendo que as atividades eram todas, na medida do possível, realizadas dentro do horário de trabalho estipulado.
Pois bem, analisando os controles de horário anexados à presente, verifica-se que existe, de fato, a realização de horas extras descritas nestes documentos, contudo, em quantidades e dias absolutamente variados, o que agrega veracidade aos registros.
Evidentemente que existem períodos em que a jornada extraordinária dos empregados se torna imprescindível à uma empresa, em razão, por exemplo, do período do ano.
Entretanto, em todas estas oportunidades, isto é, de realização de jornada extra, o autor teve a respectiva contraprestação, em pecúnia ou em compensação, conforme faz prova o contrato de trabalho havido entre as partes e os recibos de pagamento ora anexados com esta defesa.
Diante disso, torna-se inviável o deferimento do pleito obreiro, uma vez que todo o labor extraordinário foi devidamente adimplido, conforme faz prova os documentos ora anexados com a presente contestação.
Apenas para constar, por cautela, em caso de eventual condenação, o que não se acredita, mas se ventila ante ao princípio da eventualidade processual, a aplicação do art. 58, §1º, da CLT c/c Súmula 366 do C. TST, quanto à desconsideração dos 5 a 10 minutos anteriores e posteriores ao registro do ponto do Autor.
Ainda por cautela, caso esta reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, o que não se espera, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, bem como sejam descontados os dias em que o reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias, licenças ou até mesmo benefícios previdenciários.
Ainda, por amor ao argumento, eventuais horas extras deferidas devem levar em consideração o salário base do autor, sem o acréscimo de outros adicionais.
Também, em caso de algum deferimento de horas extras, o que se admite apenas para fins de argumentação, será devido, tão somente, o valor do adicional pelo trabalho extraordinário, uma vez que o valor da hora normal já foi contraprestada pela empresa, evitando, assim, a ocorrência de bis in idem.
Quanto ao pedido de reflexos das horas extras, refere-se que são indevidos, pois sendo indevido o principal, da mesma forma descabe o acessório.
Ainda, acerca dos reflexos, merece especial atenção o pleito obreiro de repercussões das horas extras em RSR e feriados, aviso prévio, férias e 13º salário.
Este pedido é um verdadeiro absurdo, Excelência, chegando a beirar a má fé.
Isto porque, em simples palavras, isto acarretaria duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, posto que, além da incidência direta das horas extras nas rubricas, haveria uma repercussão indireta, disfarçada sob o título de “aumento da média remuneratória”, o que não se pode admitir.
Da mesma forma, não se pode admitir o pleito obreiro no que tange aos reflexos, porque a pretensão do reclamante de integrar RSR (acrescido dos reflexos provenientes de horas extras) em outras parcelas (férias, 13º salário), caracteriza o bis in idem, tornando-se sistemático o excesso de condenação.
Um deferimento neste sentido acarretaria o cômputo de reflexo sobre reflexos, a saber, incidência dos repousos e feriados, que notoriamente são reflexos, em outras parcelas, tais como férias, 13º salário, caracterizando o enriquecimento ilícito do autor, o que deve ser indeferido.
Na verdade, eventual condenação neste sentido, além de representar verdadeira condenação na forma de bis in idem, como já dito, procedimento este vedado por nosso ordenamento jurídico, também violaria a previsão inserta no parágrafo 2º, art. 7º, da Lei nº 605/49, que assim dispõe:
"consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente".
A condenação também violaria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SBDI-I, do TST, que assim dispõe:
“REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.”
Refira-se, por fim, serem indevidos quaisquer reflexos nas parcelas de cunho indenizatório, por força do disposto no artigo 457, parágrafo 2, da CLT.
Por derradeiro, considerando-se os fatos acima narrados, espera-se a improcedência das pretensões formuladas eis não passam de mera aventura jurídica do reclamante, requerendo-se a observância do disposto no inciso I do art. 333 do CPC c/c art. 818 da CLT.
Improcede, pois, o pedido “c” da peça portal.
Dos postulados adicionais de insalubridade e periculosidade
Da base de cálculo
O reclamante postula pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo e periculosidade, alegando ter trabalhado em contato com agentes insalutíferos e periculosos.
Não merece consideração, entretanto, o pedido obreiro.
Primeiro, registra-se que o reclamante percebeu durante a contratualidade, mensalmente, o adicional de periculosidade, conforme preveem as normas coletivas aplicáveis à classe profissional a qual pertence o autor.
Depois, informa a reclamada que durante o período em que houve a prestação de serviços do autor para esta ré, o mesmo jamais manteve contato com qualquer agente insalutífero prejudicial à sua saúde capaz de ensejar o pagamento do pleiteado adicional de insalubridade.
Isto porque o autor exercia a função de “lavador”, não realizando limpeza de banheiro, nem manuseando lixo ou restando exposto a álcalis, afirmações obreiras que restam impugnadas pela reclamada.
De qualquer sorte, mesmo que assim não fosse, para fins de argumentação, sinala-se que o autor postula o recebimento de dois adicionais, sendo tal conduta vedada, diante do que prevê os arts. 193, parágrafo 2º do texto consolidado bem como o art. 7º, XXII, da Carta Magna, os quais proíbem, expressamente, que o empregado se beneficie de dois adicionais.
Acerca da matéria ora discutida, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região vem decidindo de forma favorável à tese da reclamada, senão vejamos:
”EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ACUMULAÇÃO VEDADA. Incabível a acumulação dos adicionais de insalubridade e penosidade quando a norma que instituiu a última vantagem determina expressamente a necessidade de o trabalhador optar pela percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de penosidade. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (...).” Acórdão - Processo 0012100-06.2009.5.04.0011 (RO), Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data: 22/07/2010, Origem: 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
“EMENTA: CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. A cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade não se harmoniza com os princípios e com o sistema de valores presentes na Constituição Federal. A opção por um ou outro dos adicionais não esvazia o conteúdo da norma constitucional que confere proteção aos empregados, porque o adicional mais expressivo é garantido. Provimento negado ao recurso do reclamante. (...).” Acórdão - Processo 0129500-30.2008.5.04.0511 (RO), Redator: JOSÉ FELIPE LEDUR, Data: 27/10/2010, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. Grifamos
“EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. No sistema legal brasileiro, não se adota, em princípio, salário por serviço específico. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. Cumprimento de tarefas, pelo empregado, decorrem do jus variandi do empregador quando realizadas dentro da jornada normal de trabalho. Indevidas as diferenças salariais. Apelo provido. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Espécie em que o adicional de periculosidade pago pelo réu ao longo do contrato é mais vantajoso do que o adicional de insalubridade em grau máximo calculado sobre o salário mínimo. Além disso, é incabível a cumulação do adicional de periculosidade recebido com a insalubridade deferida, em face do que dispõe o § 2º do art. 193 da CLT. Recurso provido. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. Embora reconhecida a validade dos registros de horário, remanescem diferenças de horas extras em favor do autor. Recurso (...).” Acórdão - Processo 0105700-02.2009.5.04.0005 (RO), Redator: VANDA KRINDGES MARQUES, Data: 23/06/2010, Origem: 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Grifamos
Não faz jus, pois, o autor, ao pagamento de adicional de insalubridade, seja pela incompatibilidade de recebimento de dois adicionais (o reclamante já recebia adicional de periculosidade), seja por ausência de amparo fático que embase tal pleito frente à absoluta inexistência de contato, pelo reclamante, com substâncias insalubres.
Frisa-se, por importante, que o autor NÃO abordou em sua peça portal tópico acerca da base de cálculo para o pleiteado adicional de insalubridade.
Contudo, por cautela, em caso de deferimento por este MM. Juízo, o que não se espera, mas se ventila diante do princípio da eventualidade processual, esta ré tece alguns comentários acerca do assunto.
Excelência, data maxima venia, não há como ser deferida outra base de cálculo para o adicional de insalubridade ou periculosidade que não o salário mínimo, já que inexiste norma específica que atribua outra base de cálculo diferente desta.
Neste sentido, manifesta-se a melhor jurisprudência:
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O salário básico do trabalhador não pode ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade. Em face de firme entendimento das oito Turmas do TST, no sentido de que o salário mínimo ainda prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Turma passa adotar esta mesma orientação. (...) Acórdão - Processo 0000467-40.2010.5.04.0018(RO), Redator: JOÃO GHISLENI FILHO, Data: 15/06/2011, Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. (Grifo nosso)
EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. Até que seja definida a matéria através de lei, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve corresponder ao salário mínimo (entendimento desta 5ª Turma).(...) Acórdão - Processo 0000613-57.2010.5.04.0802(RO), Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Data: 14/04/2011, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana. (Grifo nosso)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Tendo em vista a instalação de equipamento de proteção coletivo, a atividade de pintura utilizando tintas à base de hidrocarbonetos enquadra-se como insalubre em grau médio, o qual já era pago. Recurso desprovido. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não cabe ao Poder Judiciário criar novo critério, por decisão judicial, para servir de base de cálculo para o adicional de insalubridade, prevalecendo o salário mínimo até que seja editada lei estabelecendo base de cálculo distinta. Nega-se provimento.(...) Acórdão - Processo 0000777-55.2010.5.04.0403(RO), Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data: 04/05/2011, Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul.
Insta salientar que o inciso XXIII do art. 7º da CF assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".
A jurisprudência consolidada do TST, conforme súmula nº 228, era no sentido de, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da súmula nº 17 do TST.
Todavia, o TST, através da Resolução n.º 148 de 26-06-2008, revogou a súmula nº 17 e a OJ 02 da SDI 1, e deu nova redação a Súmula nº 228, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o “salário básico”, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo este entendimento, a partir de 09-05-2008, é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.
Contudo, a aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, através de decisão liminar do Min. Gilmar Mendes, proferida em 15.07.2008, em Reclamação ajuizada pela CNI, Proc. nº 6.266-0.
Portanto, o adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser calculado sobre o salário mínimo de acordo com o artigo 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei.
Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF (“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação n. 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador (conforme Súmula n° 4).
Neste sentido, acosta-se decisão da 7ª Turma do TST, acórdão da lavra do Ministro Ives Gandra Martins Filho (proc. nº 1150/2005-086-15-00, publicada no DJ em 23-05-2008):
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.”
De outra parte, revogada a Súmula 17 do TST, prevalece o entendimento de que não há mais que se falar em utilização do salário profissional e, consequentemente, da remuneração, do salário normativo ou do piso salarial da categoria, como base de cálculo do adicional de insalubridade.
De toda a sorte, caso deferida a postulação do reclamante de percebimento de adicional de insalubridade, o que se admite somente para fins do presente requerimento, não há como ser deferida a pretensão acessória de reflexos nas demais parcelas elencadas nos itens de referência na peça portal, posto que os adicionais têm natureza eminentemente indenizatória, uma vez que visa indenizar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde, sendo incorreto falarmos em integração do mesmo.
Por cautela, esta reclamada resguarda o direito de provar suas alegações quando da instrução do feito.
Pela improcedência dos pedidos “d” e “e” do petitório.
Do alegado não cadastramento na RAIS – Indenização do PIS
Alega o autor não ter sido relacionado junto à RAIS, o que supostamente acarretou o não recebimento do PIS, motivo pela qual postula indenização correspondente à um salário mínimo por ano de trabalho como forma de indenização.
Sem razão.
Isto porque, conforme se verifica nos documentos juntados com esta defesa, o autor foi relacionado em todas as RAIS’s durante seu período contratual.
Logo, se o reclamante, porventura, não foi agraciado com o benefício do PIS, por certo, não foi por culpa desta reclamada.
Muito possivelmente, acredita esta reclamada, que se o Reclamante não recebeu o PIS, o que não se tem …