Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DO TRABALHO DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
Ref. processo n $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. $[parte_autor_cnpj], com sede na rua $[parte_autor_endereco_completo], vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados adiante assinados, com endereço profissional indicado no rodapé da página, onde recebe intimações, com fulcro no art. 847, oferecer
CONTESTAÇÃO
nos autos da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostas.
1 – SINTESE DA DEMANDA
De plano, observa-se que a parte Autora, com o ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista, almeja obter uma declaração judicial de reconhecimento de vínculo empregatício com a Ré, almejando as verbas rescisórias, FGTS, INSS, benefícios da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) não adimplidos neste lapso temporal, hora extra, indenização por danos supostos danos morais, sendo que para isso destacou os seguintes pontos:
a) que fora contratado no dia $[geral_data_generica] para exercer a função de vigia, sendo demitido sem justa causa em $[geral_data_generica];
b) que a sua CTPS não fora anotada, apesar de presente todos os requisitos do art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);
c) que recebia como salário o valor de R$ $[geral_informacao_generica] por dia, o que ao final do mês totalizava R$ $[geral_informacao_generica] por mês;
d) que durante a suposta relação de emprego, a Ré deixou de conceder os benefícios previstos na CCT;
e) que faz jus a indenização por danos morais;
f) que laborou em jornada superior a permitida em lei, e ainda em dias declarados como feriados nacionais;
Por último, pleiteou a concessão do benefício da gratuidade da justiça, honorários advocatícios no importe de 15%, sendo atribuído à causa o valor de R$ $[geral_informacao_generica].
2 – DO CONTATO DE TRABALHO – DA REALIDADE DOS FATOS
Inicialmente, destaca-se que o Obreiro prestou serviços em favor da empresa Reclamada de forma eventual, na função de Vigia, em obras situadas na $[geral_informacao_generica].
O serviço eventual prestado pelo Autor ocorreu a partir do dia $[geral_data_generica], sendo a prestação de serviço encerrada dia 14 de outubro do mesmo ano, e conforme será demonstrado e comprovado durante a instrução do processo, os requisitos do art. 3º, da CLT, não foram preenchidos.
Ou seja, apesar de o Autor pleitear o reconhecimento do vínculo empregatício e a consequente anotação da sua CTPS, a verdade é que nem todos os pressupostos do art. 3º, da CLT, foram preenchidos, pois, como já dito, o serviço fora prestado de forma eventual e sem subordinação, o que obsta o almejado registro de CTPS.
Para comprovar que o labor ocorreu de forma eventual, basta verificarmos que a própria inicial afirma que o Reclamante recebia a quantia de R$ $[geral_informacao_generica] por dia trabalhado, e não um salário mensal pré-estabelecido.
Ademais, é evidente que o ônus da prova dos fatos constitutivo alegados na inicial cabe ao Reclamante, conforme disposto no art. 818, I da CLT, sendo imperioso destacar que a Reclamada cumpre com todos os seus encargos sociais, não violando os direitos mínimos e alimentares de seus funcionários.
3 – PRELIMINARMENTE.
3.1 – IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA.
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Instrução Normativa nº 41/18, pontuou que as alterações introduzidas na CLT pela Lei 13.467/17, devem ter eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, ressalvadas situações pretéritas iniciadas ou já consolidadas pela lei revogada.
Considerando, portanto, que a presente ação fora ajuizada no ano de 2019, e, ainda, que os direitos postulados são referente ao ano de 2018, é certo que deve ser aplicada in totum a Lei 13.467/2017, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (Art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B CLT), conforme precedente sobre tema:
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e 5º, do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 - RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017)
Dessa forma, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
3.2 – DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
Pelo que se depreende da documentação juntada à inicial, o Autor apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
A Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790, trouxe critérios objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
§ 3º - É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)
Ou seja, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o salário é igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (que atualmente está no valor de R$ $[geral_informacao_generica]) ou, ainda, diante da demonstração fática de insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo.
No presente caso, não há qualquer prova dos requisitos acima elencados.
Portanto, não deve ser concedido o benefício, por restarem ausentes os requisitos exigidos pelo texto consolidado, conforme precedentes sobre o tema:
GRATUIDADE DA JUSTIÇA - Necessidade de comprovação de insuficiência de recursos - Não demonstração - Precedentes do STF e STJ - Recurso desprovido. (TJ-SP 21850862020178260000 SP 2185086-20.2017.8.26.0000, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO HOMOLOGADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. COISA JULGADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTE QUE AUFERE RENDIMENTOS INCOMPATÍVEIS COM A BENESSE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075196634, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/10/2017).
Diante de todo o exposto, com o advento da Reforma Trabalhista, o pedido de assistência judiciária gratuita deve ser indeferido por este juízo.
4 – MÉRITO
4.1 – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
De partida, a Ré ratifica que atua no ramo da construção civil, principalmente executando serviços de reformas/reparos de imóveis. Portanto, conclui-se que a empresa exerce as suas atividades somente após ser contratado por um terceiro para o referido fim (executar a reforma de um imóvel).
Considerando que a empresa não faz serviço de construção, é natural que o seu quadro de funcionário seja reduzido, até mesmo porque não há necessidade de manter diversos profissionais nos períodos em que não há obra de reforma para ser executada pela Reclamada.
No caso em tela, e conforme já aventado, o Autor prestou serviços em favor da Ré de forma eventual, nos seguintes modos:
A - O chefe/mestre da Obra verifica a necessidade de algum serviço em determinada reforma executada pela Ré, e diante de tal fato, outros prestadores de serviços indicavam outros profissionais;
B – O Autor fora indicado para exercer a função de VIGIA, especificamente nos dias em que outros colaboradores que executam a mesma função (vigia) não estivessem na empresa. Ou seja, o Autor comparecia em algumas oportunidades no local da obra para desempenhar a função de vigia;
C – Vale frisar que o Autor comparecia ao local da reforma e recebia pelo dia trabalhado, sendo que, caso o trabalhador optasse por não retornar em outras oportunidades, nenhuma sanção era aplicada, sendo o serviço de vigia executado por outra pessoal;
D- O serviço eventual prestado pelo Autor foi do período de $[geral_data_generica];
Dito isso, conclui-se que a relação existente entre as partes não pode ser caracterizada como empregatícia, nos moldes do art. 3º da CLT.
Reitera-se que a Ré atua no ramo de construção civil, especificamente, executando obras de reformas de pequeno e médio porte na $[geral_informacao_generica], sendo que em algumas oportunidades se faz necessário contratar prestadores de serviços para executar a função de vigia, notadamente quando algum bem de grande valor fica no local da obra durante a noite.
Caso o Reclamante optasse por não comparecer ao local de trabalho, nenhuma sanção lhe era aplicada pela Reclamada, o que denota, cabalmente, a natureza da eventualidade do serviço prestado. Além disso, uma vez constatada a ausência do Autor ao local de trabalho, este era perfeitamente substituído por outro vigia, isso, caso fosse constatada a necessidade desse profissional no local da obra.
À propósito:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Para que se configure o vínculo de emprego, é necessária a presença concomitante de todos os requisitos preconizados pelos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam a prestação de serviços de natureza não eventual, por pessoa natural (pessoalidade), sob a dependência de um empregador (subordinação), mediante pagamento de salário (onerosidade). Evidenciado que a relação entre as partes não foi permeada por todos os pressupostos da relação de emprego, não há falar em reconhecimento do vínculo empregatício. (TRT 17ª R., RO 0002163-60.2016.5.17.0141, Divisão da 2ª Turma, Rel. Desembargadora Claudia Cardoso de Souza, DEJT 26/06/2019)
Reitera-se, não pode ser olvidado que é ônus do Autor comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, notadamente, a existência, de fato, de todos os requisitos exigidos pelo art. 3º, da CLT, para caracterização da relação de emprego (art. 818, I, da CLT).
Posto isto, considerando que os requisitos do art. 3º, da CLT, não foram preenchidos, o pleito da assinatura de CTPS não pode prosperar, bem como os demais consectários legais, o que resulta na necessidade de serem julgados totalmente improcedentes os pedidos constantes na inicial.
Desde já, a Ré impugna qualquer pedido de inversão do ônus da prova, pois, sem maiores delonga, o art. 818, I, da CLT é firme em dizer que é o ônus do Autor comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.
À propósito:
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do artigo 373, inciso I, do NCPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, apenas sendo possível a sua inversão ante a impossibilidade do autor em produzi-la e, em contrapartida, a maior aptidão do réu em fazê-la. Não constatada a impossibilidade do reclamante no tocante à produção da prova referente ao fato constitutivo do seu direito, não há falar em inversão do ônus da prova. Recurso ordinário a que se dá provimento. (TRT-17 - RO: 00004598620175170008, Relator: CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data de Publicação: 16/10/2018)
4.2 – AUSÊNCIA DE VÍCULO – INEXISTÊNCIA DO DIREITO AS VERBAS RESCISÓRIAS - VALE TRANSPORTE – VALE ALIMENTAÇÃO.
No caso em tela, verifica-se que nunca houve relação de emprego entre as partes e, consequentemente, inexiste a obrigação de quitação das verbas rescisórias e/ou anotação da CTPS.
Conforme amplamente anotado, o Reclamante atuou como autônomo, sem qualquer obrigação de comparecimento ao local onde a Ré executava serviço de reforma, sendo que era perfeitamente possível ser substituído por qualquer outro profissional, sendo irrelevante a sua presença pessoal para a Empresa Reclamada.
A natureza jurídica da relação existente entre as partes tutela a Empresa Reclamada, afastando o pagamento de “verbas rescisórias”, haja vista não se tratar de relação de emprego.
Assim, requer o indeferimento dos pedidos de pagamento de: aviso prévio indenizado, férias proporcionais mais 1/3 (um terço), 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como indenização de Seguro Desemprego e benefícios previstos em CCT (Vale Transporte e Alimentação).
Quanto ao pleito de saldo de salários, o próprio reclamante corrobora o fato de receber diárias pelos dias trabalhados, portanto, não há que se falar em saldo, visto que foram pagas todas as diárias devidas pelos dias de trabalho do Autor.
Por último, a Reclamada afirma que nos dias declarados como feriados nacionais, bem como sábado e domingos, o ramo da construção civil não exige dos trabalhadores a presença ao local de trabalho, pois, nestes dias, não há atividade. Ademais, cabe ao Autor comprovar que esteve na obra nos dias indicados na inicial que são declarados como feriados. Entretanto, novamente destaca-se a eventualidade do serviço prestado.
4.3 – INEXISTÊNCIA DE LABOR EXTRAORDINÁRIO.
De partida, cabe frisar que todo o ramo da construção civil tem …