Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
RTOrd $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], neste ato representada pelo empresário individual $[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, apresentar tempestivamente:
CONTESTAÇÃO
À Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo]qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito que se seguem:
I – DO HISTÓRICO LABORAL DO RECLAMANTE
O Reclamante foi contratado no dia $[geral_data_generica], para exercer a função de farmacêutico, auferindo o piso da sua categoria, mais um adicional de responsabilidade técnica de 10% sobre o valor do piso, e eventualmente gratificações por auxílio nas vendas. Impugna-se veementemente que a média mensal do salário era de R$ $[geral_informacao_generica] conforme tópico elucidativo mais adiante.
Inicialmente, o Reclamante foi contratado para desempenhar a jornada de trabalho de segunda à sexta-feira, das 8h às 18h, com 2 horas de intervalo intrajornada, sendo que no começo do contrato não havia o trabalho nos dias de sábado, pois o Reclamante reduzia o intervalo durante a semana, para poder folgar aos sábados.
Em meados de $[geral_informacao_generica] houve a necessidade de reduzir a carga horário de trabalho, razão pela qual o obreiro passou a exercer a jornada de 33 horas semanais, de modo que de segunda à sexta trabalhava das 6:45 às 13:00, com 15 minutos de intervalo intrajornada, sendo que o trabalho o sábado era alternado com a outra farmacêutica, mas mesmo assim sem realizar hora extra, pois era dentro da jornada. De forma alguma havia extrapolação na jornada de trabalho.
Impugna-se que o Reclamante realizou horas extras não pagas, ou que era costumeira a realização de horas extras, ou mesmo que o obreiro trabalhou do ano de $[geral_informacao_generica] sem exercer o intervalo intrajornada.
Em meados de $[geral_informacao_generica], o Reclamante começou a pedir para a Reclamada “fazer acordo”, para que fosse mandado embora sem justa causa. Como a Reclamada não é conivente com essa prática, recusou a oferta. O Reclamante jamais chegou a formalizar qualquer pedido de demissão, pois jamais entregou qualquer comunicado de dispensa, ficando impugnado desde já o documento de ID $[geral_informacao_generica], já que sequer consta o recebimento da Reclamada. O Reclamante deixou de comparecer ao seu posto de trabalho no final do mês de $[geral_informacao_generica], alegando que não iria mais ao trabalho, requerendo o pagamento imediato das suas férias, motivo pelo qual foi determinado o seu retorno ao trabalho por meio da notificação apresentada nos autos.
Impugnam-se todas as informações diferentes das supramencionadas, contidas no tópico “Do contrato de trabalho” da petição inicial.
II – PRELIMINARMENTE: DA IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
O Novo CPC determina que, antes de discutir o mérito, é incumbência do Réu alegar a indevida concessão do benefício da gratuidade da justiça (art. 337, XIII, CPC).
Com a reforma trabalhista, a legislação estabeleceu um critério OBJETIVO para o gozo do benefício da justiça gratuita, ficando definido pela lei que para fazer jus à benesse, o empregado deve receber até o limite de 40% do teto da previdência social.
Diz a CLT:
Art. 790 (...)
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Como o teto da previdência social no corrente ano de $[geral_informacao_generica] é de R$ .$[geral_informacao_generica] conforme consulta no site https://www.inss.gov.br/indice-de-reajuste-para-segurados-que-recebem-acima-do-minimo-e-de-207-em-2018/, tem-se que a gratuidade vale para o trabalhador que recebe até R$ $[geral_informacao_generica]
Contudo, conforme a CTPS acostada na inicial (fls. 22 dos autos), o Reclamante encontra-se trabalhando na $[geral_informacao_generica], desde $[geral_data_generica], auferindo o salário de R$ $[geral_informacao_generica], ou seja, o Reclamante está auferindo quase R$ $[geral_informacao_generica] acima do limite legal para a concessão da gratuidade. E somado a isso, tem-se que concomitante a esse vínculo, o obreiro estava trabalhando na Reclamada, auferindo uma média de R$ $[geral_informacao_generica] do que se extrai que o Reclamante sempre teve renda elevada, de modo que não faz jus à gratuidade da justiça. E mais grave ainda, o próprio Reclamante aduz que tinha um bom salário, ao dizer que sua média salarial era de R$ $[geral_informacao_generica]
Dessa forma, a Reclamada insurge-se quanto à concessão do benefício da justiça gratuita ao Reclamante, eis que sua renda ultrapassa, e muito, o limite estabelecido na CLT para a fruição do benefício, e requer que o Juízo não conceda a gratuidade da justiça ao Reclamante, pois o obreiro não faz jus a essa benesse.
III - PRELIMINAR DE MÉRITO: DA INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR – PREJUÍZO À DEFESA DA RECLAMADA - Ausência de discriminação das causas ensejadoras da rescisão indireta
Antes de adentrarmos ao mérito da questão, imprescindível se faz aqui esclarecer que a Petição Inicial é inepta, visto que o Reclamante postulou alternativamente o reconhecimento da rescisão indireta ou o pagamento das verbas decorrentes da rescisão a pedido.
O Reclamante não descriminou qual seria a infração contratual cometida pela Reclamada, a exemplo das hipóteses descritas no art. 483 da CLT:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
O Obreiro não esclareceu qual seria a infração cometida pela Reclamada. Excelência, o Reclamante nem mesmo narra atrasos no pagamento dos salários, sendo que as verbas absurdamente pleiteadas estão no plano da imaginação, pois como se demonstrará a seguir a Reclamada nada deve ao obreiro. Além disso, se o Reclamante realmente pediu dispensa, mas não recebeu as rescisórias, não incidiria rescisão indireta após o pedido de dispensa.
O obreiro não aponta qualquer alínea do art 483 da CLT, que correspondesse a qualquer prática da Reclamada.
Excelência, conforme se observa do próprio relato do obreiro, este NÃO TRATA na sua petição de qual seria o descumprimento contratual por parte da Reclamada, nem mesmo de qual atitude/comportamento ensejou na rescisão indireta.
Todas as imprecisões na narração dos fatos prejudicam sobremaneira a defesa da Reclamada, já que não é possível se defender dos motivos supostamente ensejadores da rescisão indireta. Também não é possível buscar junto ao RH da empresa e colegas de trabalho do obreiro quais situações caracterizaria no descumprimento de qualquer obrigação da empresa.
Uma vez dificultada a defesa, fica caracterizado o descumprimento ao princípio constitucional da Ampla Defesa (art.5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988).
O Código de Processo Civil traz em seu art. 330 diversas hipóteses de inépcia da inicial, dentre elas a ausência ou imprecisão da causa de pedir:
Art. 330. (...)
§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
A causa de pedir nada mais é do que o conjunto de fatos necessários para deduzir as pretensões do Autor. Contudo, no presente caso, o Reclamante deixou de trazer a narração exata dos fatos, tendo se limitado somente a formular pedidos, e dessa forma caracteriza-se a ausência da causa de pedir.
O Reclamante, ainda, formulou pedido indeterminado, sem dizer os motivos pelos quais supostamente houve a rescisão indireta.
Assim, diante de todo o exposto, com fundamentos insculpidos no art.330, §1º, inciso I e II, do CPC, a presente ação deve ser extinta, sem resolução do seu mérito, por inépcia, eis que o Reclamante não descreve precisamente as causas pelas quais a Reclamada causou o fim da relação trabalhista.
IV– DO MÉRITO
IV.1 – DA REMUNERAÇÃO DO RECLAMANTE
O Reclamante sempre auferiu o piso salarial estabelecido na CCT. Do início do contrato de trabalho até $[geral_informacao_generica] o Reclamante trabalhava em regime de 44 horas semanais, de maneira no ano de 2015, o piso salarial era de R$ $[geral_informacao_generica]; no ano de $[geral_informacao_generica] o piso salarial foi de R$ $[geral_informacao_generica]; no ano de 2$[geral_informacao_generica], o piso salarial foi de R$ $[geral_informacao_generica]para 44 horas semanais. De $[geral_informacao_generica] até o fim do contrato de trabalho em outubro/2018, o Reclamante passou a trabalhar 33 horas semanais e assim passou a receber o piso de R$ $[geral_informacao_generica] Vide holerites acostados à defesa.
Além do piso da categoria, o Reclamante também recebia um adicional de responsabilidade técnica de 10% sobre o piso, mais alguma gratificação pelas vendas que eventualmente vinha a realizar, pois na realidade a drogaria tinha o balconista e era esse o funcionário quem recebia por comissões. Mas em momento algum a remuneração do Reclamante ultrapassou R$$[geral_informacao_generica], conforme se vê dos holerites.
Assim, não há que se falar em remuneração média mensal de R$ $[geral_informacao_generica]; impugna-se.
No que se refere às gratificações, tenha-se claro que eram apenas gratificações e não comissões como tenta fazer crer o Reclamante. O obreiro desempenhava a função de farmacêutico e não tinha por hábito fazer vendas, porque a Reclamada tinha balconista que fazia essa função. Eventualmente, o Reclamante contribuía com alguma venda, justamente por causa do seu conhecimento técnico e por auxiliar na venda recebia uma gratificação. Inicialmente, estas gratificações não eram habituais, e somente passaram a se tornar frequentes no ano de $[geral_informacao_generica] e mesmo assim com variações, que iam de R$ $[geral_informacao_generica]até R$ $[geral_informacao_generica]
Assim, impugna-se que a Reclamada esteja devedora de R$ $[geral_informacao_generica] de DSR e reflexos das comissões. Conforme consta nos holerites, as gratificações e seus reflexos foram devidamente pagos durante o contrato de trabalho, de modo que a Reclamada não está devedora de qualquer quantia que seja.
Por força do Princípio da Eventualidade, sendo o entendimento do Juízo diverso, deve ser considerado, se for o caso, a incidência das gratificações de janeiro/2017 até a rescisão do contrato, e observando-se os valores lançados nos holerites do Reclamante acostados ao feito e cálculo judicial, e não a quantia absurda imputada pelo Reclamante.
Requer-se, pois, a improcedência dos pedidos descritos no tópico 1 da petição inicial, eis que não refletem nem longe a realidade do contrato de trabalho.
IV.2 - DA JORNADA DE TRABALHO VERDADEIRAMENTE DESEMPENHADA PELO RECLAMANTE
Antes de mais nada, é importante deixar claro que a Reclamada tem menos de 10 (dez) funcionários em seus estabelecimentos, de modo que não está obrigada a registrar a jornada dos seus empregados, conforme determina a Súmula 338 do TST:
SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Impugna-se que a Reclamada tinha mais de 10 funcionários em seu estabelecimento. A Reclamada geralmente conta com uma equipe de 5 funcionários, sendo 2 funcionários no depósito, 1 gerente que fica no balcão, 1 balconista, 1 farmacêutico e 1 motoboy, sendo que jamais foi ultrapassado o limite de dez pessoas no mesmo ambiente de trabalho.
Em momento passado, as Farmácias Baixo Custo chegaram ao ponto de estarem espalhadas em 5 pontos diferentes da cidade, mas sempre com equipe de trabalho de 4 a 5 funcionários em cada estabelecimento, nunca mais do isso, até mesmo porque as farmácias têm estrutura pequena, pois comercializam produtos de baixo custo acessíveis à população de baixa renda.
E sobre esse assunto, a jurisprudência do nosso TRT 23 está pacificada, no sentido de que o cômputo da quantidade de funcionários é feita por estabelecimento, e não pela soma da matriz e filial. Colho exemplo:
HORAS EXTRAS. ESTABELECIMENTO COM ATÉ 10 EMPREGADOS. DISPENSA DE CONTROLE DE JORNADA EM REGISTRO MANUAL, MECÂNICO OU ELETRÔNICO. Nos termos do art. 74, § 2º da CLT, não fica obrigada a empresa a manter registro de jornada de empregados, quando comprovado que não possuía mais de 10 empregados no estabelecimento em que o Autor laborava, devendo o dispositivo supra ser interpretado de forma restritiva, não havendo, portanto, de se falar em cômputo dos empregados da matriz e filial. Recurso da Ré que se dá provimento. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000027-15.2017.5.23.0036; Data: 18/09/2018; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: NICANOR FAVERO FILHO)
Dessa forma, é ônus processual probatório do Reclamante comprovar que a Ré tinha mais de 10 obreiros em seu estabelecimento, conforme determina o art. 373, I, do CPC, de modo que não se aplica a presunção de veracidade alegada pelo obreiro na inicial.
Não é crível, Excelência, que o Reclamante tenha trabalhado de$[geral_informacao_generica] na Reclamada, sem intervalo intrajornada, pois caso contrário teria morrido ou adoecido de exaustão. A verdade é que sempre teve intervalo e muito raramente se fazia horas extras, e nas pouquíssimas vezes que houve sobrelabor, houve o pagamento do adicional, conforme consta nos holerites.
O Reclamante mente muito ao dizer que fazia hora extra e que não usufruía de intervalo. A jornada desempenhada pelo Reclamante foi basicamente a seguinte:
a) Do começo do contrato de trabalho até$[geral_informacao_generica] o Reclamante entrava às 8h e saía às 18h, fazendo sempre 2 horas de intervalo. Estava estabelecido que o Reclamante trabalhasse aos sábados, mas o obreiro preferia usufruir de menos intervalo durante a semana, para folgar aos sábados. Dessa forma, o obreiro cumpriu plenamente as 44 horas semanais previstas na Lei, no contrato e na CCT;
b) De $[geral_informacao_generica], o Reclamante entrava às 7h e saía às 13h, usufruindo de 15 minutos de intervalo intrajornada, de segunda à sexta, saindo às 11 horas no sábado;
c) De$[geral_informacao_generica]até o final do contrato, o obreiro continuou trabalhando das 7h às 11h de segunda à sexta-feira, sendo que os sábados passaram a ser alternados, de maneira que numa semana o obreiro trabalhava no sábado das 7h às 11 horas, e na semana seguinte folgava no final de semana inteiro, cumprindo assim a jornada de 33 horas
Assim, não era hábito do obreiro realizar horas extras.
Esclarece-se que no corrente ano de $[geral_informacao_generica], a Reclamada começou a passar por dificuldades financeiras, culminando até mesmo na troca de proprietários e fechamento de lojas, e dessa forma foi necessário fechar um outro estabelecimento situado no $[geral_informacao_generica] Por isso, como a Reclamada ficou com mais funcionários e menos postos de trabalho, foi necessário remanejar a farmacêutica Marilene da outra drogaria para a$[geral_informacao_generica] fim de evitar demissões e deixar diversas famílias à mercê das dificuldades geradas pelo desemprego.
De $[geral_informacao_generica]em diante o Reclamante passou a cumprir 33 horas semanais, conforme permite a sua CCT, de modo que passou a trabalhar das 7h às 13h, com 15 minutos de intervalo, se segunda à sexta, além dos sábados. Os sábados passaram a ser revezados de $[geral_informacao_generica] de maneira que o obreiro trabalhava numa semana no sábado das 7 às 11h, e na semana seguinte trabalhava no domingo das 7 às 11. Passou a ser pago o piso determinado na CCT para a jornada de trabalho das 33 horas, conforme se verifica dos holerites e na CCT do ano de $[geral_informacao_generica], cláusula terceira.
E quanto ao intervalo de 15 minutos, vemos que o obreiro deixou de anotar o seu intervalo, mas mesmo assim o usufruía, passando a anotar equivocamente que a jornada era de 6h15m, passando a contabilizar 6h de trabalhado e 15 minutos de intervalo. A Reclamada pugna pela oitiva de testemunhas, para comprovar esse fato.
Excelência, para corroborar as afirmações, a Reclamada apresenta o relatório de vendas até $[geral_informacao_generica], quando fazia 44 horas semanais, e o relatório de vendas de $[geral_informacao_generica], quando fazia 33 horas semanais.
O relatório é produzido via sistema, serve para registrar vendas e é ativado assim que o Reclamante realiza seu login e senha. Nele vemos que o Reclamante começava a registrar vendas por volta das 8h da manhã, parava às 11:30, voltando a registrar vendas às 13h até às 18h. Ainda é possível notar uma …