Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], por seu procurador abaixo assinado, consoante instrumento de mandato anexo (docs. nºs.), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, fazendo-o com fundamento nos arts. 4º, 796 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I - DOS FATOS
1. A Autora tem por objetivo mercantil a distribuição de derivados de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes, para a consecução do qual realiza, mensalmente, vendas (operações mercantis) desses combustíveis, ou seja, forma uma receita bruta ou faturamento mensal.
2. O art. 155, § 3º, da Carta Magna de 1988, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93, dispõe que nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País, à exceção dos impostos de importação e de exportação e do ICMS. Determina ela, pois a imunidade dessas operações contra qualquer outro tributo, pode-se verificar pelo aludido dispositivo, verbis:
"...
§ 3º - À exceção dos impostos de que trata o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."
3. Entretanto, a Autora, mensalmente, ao formar o seu faturamento proveniente das operações com gasolina e álcool (combustível), é compelida pela Secretaria da Receita Federal-SRF a recolher aos cofres da UNIÃO FEDERAL os tributos derivados da incidência (1) da alíquota de $[geral_informacao_generica]% sobre o faturamento, a título de CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL-COFINS, até o dia $[geral_informacao_generica] do mês subseqüente ao do fato gerador, e (2) da alíquota de $[geral_informacao_generica]%, também sobre o mesmo faturamento, como CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS, até o dia $[geral_informacao_generica] do mês subseqüente ao daquele fato. Sustenta o referido órgão, que:
a) a exigência dos tributos acima está fundamentada nos arts. 1º a 7º da Lei Complementar nº 70/91, de 30 de dezembro de 1991 (a COFINS), e na Lei Complementar nº 7/70, combinada com o disposto nos arts. 6º e 8º, caput e inciso I, da Medida Provisória nº 1.212, de 28 de novembro de 1995 (o PIS-FATURAMENTO);
b) sua competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento desses tributos está definida no art. 10, da Lei Complementar nº 70/91, combinado com os arts. 33 e 11, § único, letra "d", da Lei nº 8.212/91 (a COFINS), e no art. 10 da Medida Provisória nº 1.212, de 28.11.95, normatizada pelo Ato Declaratório nº 39, de 28.11.95, daquela mesma SECRETARIA (o PIS-FATURAMENTO).
II - A LIDE E SEUS FUNDAMENTOS
II.1 - A NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES
A teor do art. 149 da Constituição Federal de 1988,
"Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."
Os dispositivos citados no texto supra indicam que as contribuições sociais:
a) estão submetidas ao que dispõe as normas gerais de direito tributário, como expostas no art. 146, caput e inciso III, da Constituição, verbis:
"Cabe à lei complementar:
I - (omissis)
II - (omissis)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especificamente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas."
d) estão sobe a égide dos princípios estabelecidos no caput e incisos do art. 150 da Constituição, quais sejam, o da estrita legalidade (inciso I), da irretroatividade (inciso III, letra a), e da anterioridade (inciso III, letra b), os quais assim dispõem:
"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - (omissis)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
(omissis)"
c) estando sujeitas ao princípio da anterioridade, só atingem os fatos geradores ocorridos após $[geral_informacao_generica] dias da data da publicação da lei que as houver instituído (art. 195, § 6º, referido no art. 149 supra).
De se ressaltar, por elucidativo, que o art. 149, na Carta Maior, está localizado no Capítulo I - DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL, o que já de si espanca qualquer dúvida quanto a integrarem essas contribuições o sistema tributário constitucional, sujeitas assim, também, ao regime do Código Tributário Nacional, à semelhança dos demais tributos administrados, fiscalizados e arrecadados pela UNIÃO FEDERAL.
O art. 3º do Código Tributário Nacional, por sua vez, dá as características do que seja tributo, verbis:
"Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."
Ao examinar a configuração das contribuições sociais, assim leciona CLÁUDIO SANTOS, Ministro do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Professor de Direito Tributário da UNIVERSIDADE DO ESTADO DO CEARÁ e de Direito Comercial da UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA ("AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO", in "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS", Cadernos de Pesquisas Tributárias - vol. 17, Editora Resenha Tributária/Centro de Extensão Universitária, São Paulo, 1992, pp. 69/70), ipsis litteris:
"Creio serem desnecessárias considerações mais extensas sobre a configuração das contribuições sociais como tributo.
Concretamente, no direito brasileiro, correspondem elas a entregas de dinheiro ao Estado efetuadas pelas pessoas, diante de previsão constitucional e exigência legal, como instrumento de atuação da União nas áreas do domínio econômico e de categorias profissionais ou econômicas e, ainda, a título de co-participação do financiamento da seguridade social. Estas são as contribuições de seguridade social, espécie daquelas, com espectro mais amplo do que o das antigas contribuições para a previdência social (v. Alberto Xavier, in "Retroatividade da Contribuição Social sobre Lucros de 1988").
As contribuições sociais não refogem ao conceito constitucional, legalmente complementado, ou doutrinário, do tributo. São obrigações pecuniárias ex lege, não originadas em ilícitos penais, administrativos ou civis, nas quais pessoas jurídicas de direito público são sujeitos ativos. Logo, as contribuições sociais são espécies do gênero tributo.
A Constituição de 1988, abrogando parcialmente o Código Tributário Nacional que, em seu art. 5º, limitava as espécies tributárias a três, dispõe, com clareza, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145), e à União competirá, ainda, criar empréstimos compulsórios (art. 148) e contribuições sociais (art. 149).
A Carta Magna, portanto, em consonância com a doutrina brasileira, praticamente harmônica, classifica as espécies tributárias em cinco.
Surpresa maior não causou a conclusão do Plenário do XV Simpósio Nacional de Direito Tributário, do seguinte teor: "à luz da Constituição de 1988 todas as contribuições sociais inseridas nos arts. 149 e 195 ostentam natureza tributária". Inusitado seria o entendimento contrário.
Revestindo as contribuições sociais à natureza de tributo, não é de estranhar que os princípios tributários básicos lhes sejam aplicáveis, com uma única exceção, e, ainda assim, a contemplar apenas a subespécie das contribuições de seguridade social: refiro-me à anterioridade, pois essas poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 195, § 6º), não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.
Tocante aos demais princípios, a Lei Fundamental não traz ressalvas. De tal forma, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre contribuições, o que constitui o princípio da reserva da lei complementar (arts. 146, III, 149, caput, 154, I e 195, § 4º); devem ser rigorosamente observados os princípios da legalidade (art. 150, I), da igualdade (art. 150, II), tratando-se também desigualmente os desiguais, da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, a e b), salvo quanto ao último, a exceção indicada, da vedação do tributo confiscatório e do tributo limitativo ao tráfego de pessoas ou bens." (Destacamos).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já pacificou controvérsia doutrinária sobre esta temática, conforme esclarece JOSÉ SOARES DE MELO (in "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - QUESTÕES POLÊMICAS", Dialética, São Paulo, 1995, pp. 45/6), como se vê do julgamento sobre a "contribuição social sobre o lucro", na forma exposta no voto do Relator, Ministro MOREIRA ALVES, "verbis":
"Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor.
Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria), a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico.
No tocante às contribuições sociais - que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para este julgamento -, não só as referidas no artigo 149 - que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional - têm natureza tributária, como resulta igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao título "Da Ordem Social". Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra "b" consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no § 6º deste dispositivo, que, aliás, em seu § 4º, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais." (RE nº 146733-9 - Pleno - Rel. Min. Moreira Alves - j. 29.06.92). (os destaques sublinhados são do original).
Nessa mesma linha, a 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO adotou o entendimento de que não deve incidir contribuição social sobre operações relativas a minerais. Neste tipo de operação, assim como nas envolvendo energia elétrica, serviços de telecomunicações e derivados de petróleo, apenas incidem os impostos previstos no art. 155, In. II, e no art. 153, incisos I e II, da Constituição Federal. Esse o seu entendimento na decisão na APELAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA nº 51.268 - AL (95.05.26628-6), apelada a FAZENDA NACIONAL, e cuja ementa tem a seguinte dicção (in GAZETA MERCANTIL de 07.11.95, Curitiba, p. D-2, Jurisprudência):
"EMENTA - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. MINERAIS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ART. 155, § 3º, DA CF/88.
À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do "caput", deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de comunicações, derivados de petróleo e minerais do País." - APELO PROVIDO POR UNANIMIDADE.
II.1.1. DA COFINS
Especificamente sobre a COFINS, discorre HUGO DE BRITO MACHADO, apreciando a AMS nº 45.639-PE, em que a 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 5ª REGIÃO reconheceu, por unanimidade, ser indevida a cobrança de COFINS de empresa cuja atividade é a produção de álcool combustível ("A COFINS E A IMUNIDADE DO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO", in Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª quinzena de janeiro de 1995, nº 2/95, p. 38):
"A COFINS é uma prestação pecuniária. É compulsória. É instituída em lei. Não constitui sanção de ato ilícito e é cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ostenta, pois, todos os elementos conceituais do tributo, expressamente afirmados pelo art. 3º, do Código Tributário Nacional."
II.1.2. DO PIS-PASEP
Quanto ao PIS/PASEP, comprovando sua natureza tributária, a citada Medida Provisória nº 1.212, de 28.11.95, respeitou o prazo de 90 (noventa) dias - e, portanto, o princípio da anterioridade, de que trata o art. 195, § 6º, da Constituição atual -, ao estabelecer que o faturamento como base de cálculo, já determinado em legislação anterior para outras empresas comerciais e industriais, como é o caso da Autora, será aplicado às empresas prestadoras de serviços somente a partir de 01.03.1996, eis que, até 28.02.96, por …