Petição
Douto(a) Juízo(a) de Direito do Setor das ___ Varas de Execuções Fiscais de CIDADE - UF
Autos do processo nº Número do Processo
Nome Completo, embargante qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE Razão Social, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, para manifestar-se sobre a impugnação de fls. 85/96 e docs. de fls. 97/152 pelo quanto segue:
- Da prescrição
Conforme tese do Réu Embargado em sua impugnação de fls., a preliminar de prescrição não merece prosperar eis que a demora na citação válida do Réu, ora Embargante, se deu por conta do Judiciário, que a dívida foi inscrita em 31/12/2004 (fls. 28) e a distribuição da ação fiscal executiva se deu em 06/10/2006 trazendo como direito a Súmula 106 do STJ. Em síntese suas razões neste tópico.
Tal entendimento não merece prosperar Excelência, senão vejamos:
O Superior Tribunal de Justiça contemplou além da prescrição a decadência, como se vê de sua Súmula nº 106:
"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência".
Cumpre registrar que a mencionada Súmula foi publicada no dia 03 de junho do ano de 1994, utilizando como referência legislativa os artigos 219 e 220 do Código de Processo Civil.
Note-se que tanto a referência legislativa quanto os precedentes utilizados para a edição da Súmula nº 106 do STJ não possuem qualquer relação com a prescrição tributária ocorrida em sede de execução fiscal. Vejamos um dos precedentes utilizados:
DIREITO E PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. DEFICIENCIAS DO APARELHO JUDICIARIO.
INDENIZAÇÃO. PENSIONAMENTO. ORIENTAÇÃO DA TURMA. CORREÇÃO. SUMULA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
I - INOCORRE A PRESCRIÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 219, CPC, QUANDO A DEMORA NA CITAÇÃO DECORREU DO MECANISMO JUDICIARIO.
II - SEGUNDO ORIENTAÇÃO QUE VEIO A PREVALECER NA TURMA, O PENSIONAMENTO E DEVIDO ATE A DATA EM QUE A VITIMA COMPLETARIA SESSENTA E CINCO (65) ANOS OU ATE A DATA DO FALECIMENTO DO BENEFICIARIO, PREVALECENDO O TERMO QUE PRIMEIRO OCORRER.
III - NOS TERMOS DO ENUNCIADO N. 43 DA SUMULA DO TRIBUNAL, "INCIDE CORREÇÃO MONETARIA SOBRE DIVIDA POR ATO ILICITO A PARTIR DA DATA DO EFETIVO PREJUIZO". (STJ – RESP 19111 / SP – 4ª T. Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. DJ 26.10.1992 p. 19057)
É importante esclarecer que, na época da edição da Súmula 106, ou seja, muito antes do advento da Lei Complementar nº 118/05, nas execuções fiscais, somente a citação válida teria o condão de interromper a prescrição, a teor do disposto na antiga redação do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, não obstante o artigo 8º, §2º da LEF, prescrever que "o despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição".
A prevalência do CTN à LEF se funda na hierarquia das normas, no sentido de que aquele se trata de um regramento recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar, enquanto a Lei de Execução Fiscal não passa de lei ordinária.
Superada esta premissa, tinha-se que apenas a citação válida poderia interromper a prescrição nos executivos fiscais, fato este que prejudicava deveras a arrecadação do Estado, em virtude da morosidade do Judiciário, assim como pela dificuldade de localizar o executado.
De fato, mesmo considerando o rito célere no procedimento instituído pela LEF, o Fisco, em determinados casos, era prejudicado, tendo em vista o ajuizamento da execução fiscal muito antes do transcurso do lapso prescricional. Todavia, o Judiciário demorava em citar o executado, que se beneficiava com a consumação da prescrição.
Em vista destas adversidades, malgrado todas as prerrogativas processuais benevolentes à Fazenda Pública, o Superior Tribunal de Justiça passou a aplicar a referida súmula nas execuções fiscais, conforme se pode observar de sua jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO – SÚMULA 106/STJ
1. A jurisprudência desta Corte deixou assentado o entendimento de que é a citação o ato que interrompe a prescrição, mesmo diante da LEF, que atribui ao despacho do juiz tal efeito.
2. Contudo, proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação do devedor por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica a decretação da prescrição - Súmula 106/STJ. Precedentes desta Corte.
3. Recurso especial improvido. (STJ – RESP 831171/RS – 2ª T. Rel. Min. ELIANA CALMON. DJ DATA:29/06/2006 PÁGINA:193)
Ocorre que, com o surgimento da Lei Complementar nº 118/05, que alterou o inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN, a interrupção da prescrição, na execução fiscal, ocorre com o mero despacho que ordenar a citação, in verbis:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
Em assim sendo, considerando a novel redação do Código Tributário Nacional que estabelece como hipótese de interrupção da prescrição tributária o despacho citatório nas execuções fiscais, não há razão de subsistir a aplicabilidade da Súmula 106 do STJ neste tipo de procedimento, mormente quando o Fisco foi bastante favorecido pelo legislador com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05.
Admitir a aplicabilidade da aludida súmula em detrimento do disposto no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN corresponde ferir de morte o princípio da estrita legalidade, sobretudo no Direito Tributário. Na atual sistemática do ordenamento jurídico-tributário pátrio, é inconcebível que uma retrógrada súmula prevaleça sobre o Código Tributário Nacional.
No entanto, majoritariamente os Tribunais de todo país vem utilizando referida Súmula apenas para o caso em que resta comprovada a culpa exclusiva do Judiciário pela morosidade do andamento jurisdicional.
Vejamos o brilhante ensinamento do mestre Nelson Nery Junior [01] (2006, p. 336):
Juiz Legislador. O juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, sendo-lhe vedado substituir o legislador, pois a figura do judge made law é incompatível com o sistema brasileiro da tripartição de poderes (RT 604/43). "O juiz deve aplicar a lei e não revogá-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justiça" (RTJ 103/1262).
Ademais, a Constituição Federal, em seu artigo 146, inciso III, alínea "b", preconiza que "cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários".
De qualquer forma, entende o Embargante que não há que se falar em aplicação da Súmula 106 do STJ, quando o CTN (lei complementar) já fixou qual o marco para a interrupção da prescrição nas execuções fiscais, qual seja, o despacho que ordenar a citação. Se assim não fosse, o legislador teria alterado o inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN, com a seguinte redação: "A prescrição se interrompe com a propositura da execução fiscal", o que não ocorreu.
Corroborando com este entendimento, trazemos à baila as lições do Mestre Leandro Paulsen [02] (2007, p. 1126), comentando acerca da não retração da citação ao ajuizamento da ação, nas execuções fiscais:
Inaplicabilidade da retroação ao ajuizamento da ação prevista no §1º do art. 219 do CPC
O CTN enquanto lei de normas gerais de Direito Tributário, sob reserva de lei complementar, e a LEF, enquanto lei processual especial, prevalecem sobre as normas gerais de processo estabelecidas pelo CPC. Assim, ainda hoje, não tem aplicação às execuções fiscais o disposto no §1º do art. 219 do CPC, que prevê que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. Nas execuções fiscais, decorrido o prazo prescricional após o ajuizamento mas antes de proferido o despacho inicial que determinar a citação, cabe ao Juiz reconhecer de ofício, a prescrição, não havendo modo de vir a ser sanada. (destaque ausente do original)
Por outro lado, evidencia-se que a Súmula 106/STJ reconhece que não será acolhida a arguição de prescrição ou decadência quando houver, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, demora na citação, e não no despacho que a ordená-la. Frise-se que a demora para prolatar o despacho citatório não foi contemplada na súmula, mas apenas a efetivação da citação.
Há uma nítida diferença entre o despacho e a citação. O primeiro corresponde a um ato do Juiz, e não da Justiça, enquanto que a citação significa um ato da Justiça pelo qual se chama a juízo o sujeito passivo da relação processual para apresentar sua resposta. Os conceitos dos institutos encontram-se estabelecidos nos artigos 162, §3º, e 213, caput, ambos do Código de Processo Civil – CPC.
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
...
§ 3º. São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.
Resta patente que o despacho que ordenar a citação não corresponde a um "motivo inerente ao mecanismo da Justiça". Tal expressão significa o ato de concretizar a citação, seja pelo envio de carta, oficial de justiça ou mediante publicação no edital. Assim, somente se a demora decorrer por falha ou atraso em quaisquer dessas situações, poderia ser aplicada a Súmula nº 106, do STJ, a depender do caso.
Em termos práticos, é cediço que as peças vestibulares nas execuções fiscais são formulários nos quais a Procuradoria insere apenas os dados do executado, o valor e origem do crédito tributário. Desta feita, não obstante o prazo quinquenal, o Fisco deixa para propor as ações faltando poucos meses para o transcurso do prazo prescricional, e se utiliza da Súmula 106, STJ, para que a arguição da prescrição não seja acolhida.
De mais a mais, quando a Fazenda Pública contribui para a ocorrência da prescrição, seja quando deixa para ajuizar a execução fiscal no último exercício ou quando mantém-se inerte nos autos por longos períodos, não há como ser aplicada a mencionada súmula.
Pensando nestas situações em que a Fazenda colabora com a morosidade na citação, os tribunais pátrios começaram a não aplicar a vergastada Súmula do STJ, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.852.689 - RN (2019/0368156-4) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA RECORRIDO : BRAZ MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M DECISÃO Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, objetivando a reforma do acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. INÉRCIA DA EXEQUENTE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Insurgência recursal contra sentença que reconheceu a prescrição intercorrente dos créditos tributários, nos termos do art. 40, § 40 da Lei de Execução Fiscal, extinguindo a execução fiscal com base nos artigos 487, II; 354, caput; e 925 do atual CPC. 2. O processo ficou tempo considerável sem movimentação injustificadamente, por inércia imputada à exequente, ficando os autos paralisados desde 23/02/2007. Em 09/09/2013 o exequente fora intimado para apresentar bens passiveis de penhora em nome da parte executada, bem como o valor atualizado do débito, deixando transcorrer in a/bis o prazo sem qualquer manifestação. 3. Inaplicável ao caso a Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, que afasta o reconhecimento da prescrição, nos casos de culpa não atribuída à exequente, quando dispõe que "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não se justifica o acolhimento da argüição da prescrição ou decadência". 4. Hipótese em que a sentença foi proferida em 0611212013, mais de cinco anos após a determinação da citação, o que enseja o reconhecimento da prescrição, sendo a manutenção da sentença medida que se impõe. 5. Apelação não provida (fl. 67, e-STJ). Opostos Embargos de Declaração (fls.72-74, e-STJ), estes foram rejeitados (fls. 77-81, e-STJ). Nas razões do Recurso Especial (fls. 86-92, e-STJ), a parte recorrente sustenta ter havido violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, ao argumento de que "o acórdão regional não enfrentou, tecnicamente, as omissões apontadas pelo embargante, violando severamente o disposto no art. 1022, II, do Código de Processo Civil, pois a questão ali levantada - nitidamente omitida no julgado - deveria obrigatoriamente ter sido apreciada pelo Tribunal, sob pena de cerceamento de defesa, tanto mais porque, sem esta apreciação, não se pode levar a matéria às Cortes Superiores, à míngua do prequestionamento" (fl. 88, e-STJ). Sem contrarrazões (fl. 93, e-STJ), o recurso foi admitido na origem (fl. 94, e-STJ). É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 23 de março de 2020. A irresignação não merece prosperar. Não se configura a ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, tendo em vista que, quanto à alegada omissão no julgado - ao argumento de que "o acórdão incorreu em ERRO ao entender pela consumação da prescrição na forma do art. 40 da LEF, pois NÃO FORAM PREENCHIDAS AS CONDIÇÕES PREVISTAS EM LEI PARA O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, o IBAMA opôs embargos de declaração onde demonstrou que o processo ficou mais de seis anos parado concluso ao Juiz e não por inércia do exequente" (fl. 87, e-STJ) -, insta consignar que o Tribunal a quo, ao julgar os Embargos Declaratórios opostos, assim se manifestou: Restou expressamente consignado no acórdão que o processo ficou tempo considerável sem movimentação injustificadamente, por inércia imputada à exequente, ficando os autos paralisados desde 23/02/2007. Em 09/09/2013 (f 1.19) o exequente fora intimado para apresentar bens passiveis de penhora em nome da parte executada, bem como o valor atualizado do débito. Contudo, não se manifestou. Deixou-se claro, ainda, tendo em vista que a sentença foi proferida em 06/12/2013, mais de cinco anos após a determinação da citação, resta evidente, portanto, o reconhecimento da prescrição. Nada a modificar no acórdão embargado, portanto. O fato de não terem sido mencionados na decisão embargada todos os dispositivos legais e precedentes judiciais invocados pelos Embargantes não configura afronta ao art. 489, § 1 0 , IV e VI do CPC/2015, especialmente quando a fundamentação apresentada não é capaz de infirmar a conclusão adotada pelo julgador no acórdão atacado (fl. 78, e-STJ). Logo, não há falar em omissão referente a ponto, uma vez que, embora rejeitados os Embargos de Declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pela Corte de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional na espécie. In obiter dictum, no que diz respeito à alegada prescrição, esclareço que a Corte Regional assim consignou: A respeito da matéria em apreço, convém destacar o que regem as normas de direito tributário nacional. Dispõe o ad. 174 do CTN que o prazo para a cobrança de créditos tributários prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. O Exequente promoveu o regular desenvolvimento processual, ajuizando o feito executivo antes de decorrido o prazo quinquenal da data da constituição do crédito. Entretanto, o juízo a quo extinguiu a execução fiscal calcada na ocorrência de suposta prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente é a modalidade de prescrição na qual inicia-se seu curso após a citação, quando da paralisação do processo. Essa paralisação, no entanto, não pode ser confundida com a suspensão do processo. Na prescrição intercorrente o curso do prazo recomeça por inteiro, ou seja, o prazo anterior não deve ser considerado. E ainda, o novo curso deverá ter o mesmo prazo que o anterior, que foi interrompido. Tem, ainda, os mesmos requisitos da prescrição comum, e o mesmo fundamento. Difere apenas porque aquela se consuma durante um processo e a esta (comum) tem sua consumação antes do ingresso da ação. A prescrição intercorrente é definida na Lei nº 6.83011 980, no artigo 40, determinando que o juiz suspenda "o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição". Ainda no mesmo artigo, observe que no § 40, a lei estipula que, suspensa a execução por mais de um ano e decorrido mais de um quinquênio da data do arquivamento sem baixa, extingue-se a execução pela prescrição intercorrente. (...) No caso em questão, o processo ficou tempo considerável sem movimentação injustificadamente, por inércia imputada à exequente, ficando os autos paralisados desde 2310212007. Em 0910912013 (f1.19) o exequente fora intimado para apresentar bens passiveis de penhora em nome da parte executada, bem como o valor atualizado do débito. Contudo, não se manifestou. Entende-se inaplicável ao caso a Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, que afasta o reconhecimento da prescrição, nos casos de culpa não atribuída à exequente, quando dispõe que "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não se justifica o acolhimento da argüição da prescrição ou decadência". Desta forma, tendo em vista que a sentença foi proferida em 0611212013, mais de cinco anos após a determinação da citação, resta evidente, portanto, o reconhecimento da prescrição, sendo a manutenção da sentença medida que se impõe (fls. 64-66, e-STJ). Nessas circunstâncias, esclareça-se que a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ. A propósito: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 106/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA …