Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ___ DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
PROCESSO DEPENDENTE: Número do Processo
SINDICATO DOS Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, representado neste ato pelo presidente Representante Legal, inscrito no CPF/MF nº Inserir CPF, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio do seus Advogados, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR
em face do Ato praticado por Nome Completo, Secretário Municipal de Segurança Urbana e Trânsito - SMST, cujas atividades são vinculadas A SECRETARIA MUNICIPAL DE SEGURANÇA URBANA E TRÂNSITO GABINETE DO SECRETÁRIO, localizada na Inserir Endereço, pelos fundamentos jurídicos a seguir dispostos.
I - BREVE SÍNTESE
O Impetrante foi surpreendido em 12/05/2020, após publicação do Diário Oficial, com a PORTARIA Nº. 073 - SMST, DE 08 DE MAIO DE 2020 que dispõe sobre aprovação do Ato Normativo n° 001/2020/SMTRAN, que dispõe (Anexo 03):
Informação Omitida
Ocorre que não houve qualquer tipo de acordo com a classe trabalhadora, conforme prevê o artigo 10 e artigo 8, inciso VI, ambos da CF, uma vez que se trata de uma mudança repentina, sem conhecimento da categoria, que trabalha sob o mesmo regime a quase 15 anos, conforme dispões a portaria 221/2007 de 13 de junho de 2007, (Anexo 05):
Informação Omitida
Vejamos o Artigo 8º, inciso VI e art. 10 da CF 88:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
Art. 10º É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
O Impetrado também violou o Decreto Nº 79/E DE 30/06/2015, que dispõe (Anexo 04):
“É competência do Chefe do Executivo Municipal regulamentar o horário de funcionamento da Administração Pública municipal, objetivando a garantia de prestação do serviço público e economicidade de recursos.”
Importante ressaltar que uma portaria não pode se sobrepor a um Decreto-Lei, devendo ser, portanto, desconsiderada.
No que diz respeito à hierarquia das normas, há as de maior e as de menor importância, ou seja, algumas prevalecem sobre outras. Nenhuma delas pode contrariar o que disponha a Constituição.
No Direito brasileiro, observa-se a chamada Pirâmide de Kelsen:
• Constituição Federal e Emendas Constitucionais promulgadas
• Leis Complementares
• Leis delegadas
• Leis ordinárias
• Decretos–Lei
• Regulamentos
• Tratado, Acordos, Atos, Convenções Internacionais após Decretos Legislativos
• Costumes e Doutrina
• Jurisprudência
• Decretos, Medidas Provisórias, Resoluções
• Portarias, Instruções Normativas
• Contratos em geral
Essa pirâmide, concebida pelo notável jurista austríaco, serve de fundamento para sua teoria e baseia-se na ideia de que há normas jurídicas inferiores (normas fundadas) que, necessariamente, têm que observar e respeitar o disposto nas normas jurídicas superiores (normas fundantes).
Desta feita, trata-se de ato ilegal da autoridade coatora, caracterizando o direito líquido e certo do Impetrante, devendo ser concedida a segurança para suspender, liminarmente, a eficácia desse ato e, no mérito, invalidá-lo.
II – DA DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA
Inicialmente cabe destacar que se trata de causa urgente, que envolve a alteração da carga horária de toda uma classe trabalhadora, sendo inviável o esgotamento da via administrativa.
Ademais, não há que se falar em exaurimento da via administrativa, uma vez que o reconhecimento deste direito independente do esgotamento da via administrativa, segundo o princípio da inafastabilidade do controle judicial.
Vejamos os precedentes deste tema:
MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. (...) DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA N. 35 DO TJGO. 1.(..). 7. O mandado de segurança é instrumento adequado para coibir a ilegalidade do ato de autoridade coatora, não necessitando a impetrante ingressar e esgotar primeiramente a via administrativa para a solução do caso. 8. Consoante entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, é admissível a fixação de multa diária e/ou bloqueio de verbas públicas para o descumprimento de decisão judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamento ou tratamento de saúde. 9. Por se tratar de pedido para o fornecimento de medicamento de uso contínuo, o impetrante deverá renovar o receituário, a cada seis meses, para fins de demonstração da necessidade e eficácia do prosseguimento do tratamento (Enunciado nº 02 da I Jornada de Direito da Saúde promovida pelo CNJ). SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO - Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009): 00411850720178090067, Relator: Sandra Regina Teodoro Reis, Data de Julgamento: 27/02/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 27/02/2019)
AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. INTERESSE PROCESSUAL CONFIGURADO. Trata-se de ação de cobrança, na qual a parte autora objetiva a condenação da demandada ao pagamento de indenização a título de seguro DPVAT, julgada parcialmente procedente na origem. Não há falar em carência de ação. A ausência da reclamação administrativa não justifica a extinção da demanda, haja vista a desnecessidade do esgotamento da via extrajudicial, de acordo com a exegese do artigo 5º , inciso XXXV , da Constituição Federal. Desta feita, o direito subjetivo de ação da parte autora não está condicionado a qualquer óbice de cunho administrativo para o seu exercício, bastando apenas, para ingressar em Juízo e receber a tutela jurisdicional, que estejam preenchidas as condições da ação, portanto, o postulante não está obrigado a ingressar ou a esgotar a via administrativa para só então procurar amparo na via judicial. Sentença mantida na íntegra. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA (Apelação Cível Nº 70080274731, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 28/03/2019).
Trata-se de requisito desnecessário em face do princípio da inafastabilidade do controle judicial.
III - DO DIREITO
Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente evidenciado o direito líquido e certo do Impetrante, afinal, trata-se de clara inobservância legal.
Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
III.1 - DOS LIMITES À DISCRICIONARIEDADE
Não há que se falar em limite do controle sobre atos discricionários, pois mesmo os atos discricionários são limitados pelos princípios constitucionais da moralidade, razoabilidade e segurança jurídica.
No presente caso, o ato que altera a escala dos Agentes de Trânsito, fere frontalmente o princípio da segurança jurídica, pois vai totalmente contra o Decreto Nº 79/E DE 30/06/2015, que dispõe:
Considerando que é competência do Chefe do Executivo Municipal regulamentar o horário de funcionamento da Administração Pública municipal, objetivando a garantia de prestação do serviço público e economicidade de recursos;
Decreta:
Art. 1º O horário de expediente de todos os órgãos da Administração Pública Municipal Direta e Indireta, será de 06 (seis) horas corridas, iniciando as 08:00 horas e finalizando as 14:00 horas.
I - Os serviços essenciais de Saúde, Educação, Social, Coleta de Lixo, Mercados Municipais, Guarda Municipal e Agente de Trânsito, funcionarão normalmente conforme escala de trabalho.
Art. 2º Os casos excepcionais serão definidos em decretos e/ou portarias específicos.
Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
A doutrina ao lecionar sobre o tema, destaca:
"Com efeito, a discricionariedade administrativa acaba por abarcar alguma margem de liberdade ao administrador, podendo o judiciário, contudo, controlar se houver excesso. De fato como se costuma aduzir, toda discricionariedade é vinculada, ficando sujeito ao controle judicial o abuso, o excesso, a verificação do fim e da competência, tendo em vista que estes elementos são sempre vinculados." (ARAÚJO, José Mouta. Mandado de Segurança. 6ªed. Editora JusPodivm, 2017. p.70)
Nesse sentido:
"São passíveis da invalidação os atos discricionários, quando editados sem levar em consideração as circunstâncias fáticas condicionantes de sua prática ou com desrespeito às limitações jurídicas ao exercício da discricionariedade, designadamente aos parâmetros traçados pelos princípios jurídicos." (MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. Editora Dialética, 2ªed, 2004, p. 165)
Assim, mesmo diante de um ato discricionário, sempre é devido o controle de legalidade e finalidade para fins de se evitar o excesso, conforme precedentes sobre o tema:
APELAÇÃO. Ação anulatória de ato administrativo. Agente penitenciário. Pleito de nulidade da remoção, diante de ausência de motivação legal para o ato. Sentença que julga improcedente a ação. Reforma. Controle judicial de ato discricionário. Possibilidade. Remoção que se deu em caráter de represália ao autor, evidenciado por troca de e-mails não impugnados pela Administração. Ato administrativo discricionário que deve ser regularmente motivado, sob pena de nulidade. Vício de motivação que torna o ato ilegal e abusivo. Precedentes do STJ, deste Tribunal e da Câmara. Sentença reformada, com deferimento de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada. Apelação provida. (TJ-SP 00389258820128260602 SP 0038925-88.2012.8.26.0602, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 02/10/2017, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/10/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...) VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. CONTROLE JUDICIAL. VIABILIDADE. ATUAÇÃO ESTATAL DESARRAZOADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Como ressaltado, insurge-se a Impetrante contra o deferimento do pedido de afastamento para estudos no exterior, sem que lhe tenha sido deferida no entanto, a respectiva licença remunerada pelo período correspondente. 2. Com efeito, ao indeferir, genericamente, o pedido de licença remunerada de que se cuida, descurando-se das premissas legais que devem embasar a atuação da administração pública, o impetrado adotou postura alheia ao paradigma da proporcionalidade, vício sindicável ainda que se trate, em tese de ato de cunho discricionário. (Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 0021873-85.2016.8.05.0000, Relator (a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 14/12/2017)
Afinal, o gestor público, acima de tudo, está vinculado, em qualquer de seus atos, aos princípios basilares da Administração Pública, razão pela qual resta demonstrado a nulidade do ato impugnado.
III.2 - DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Ao deixar de observar Princípios importantes da Administração Pública, o Impetrado violou gravemente o Decreto Nº 79/E DE 30/06/2015, uma vez que uma portaria não pode se sobrepor a um Decreto-Lei, devendo ser, portanto desconsideradas.
Trata-se de claro descumprimento à norma em nítida quebra do princípio da Legalidade, inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública, disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna:
Art. 37. A administração…