Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS E TUTELA ANTECIPADA
em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, pelos motivos e fatos que passa a expor.
BREVE RELATO DOS FATOS
O contrato da Requerente com a Requerida teve início em 15/outubro/2019, a Requerida forneceu ao Requerente uma máquina de cartão.
A Requerente utilizava a máquina de cartão para receber dos devedores dos seus clientes, posto que documentos em anexo a Requerente é uma empresa que era contrata por outras empresas para realizar cobranças a seus devedores.
A Requerida estava realizando a Requerente normalmente o repasse/depósito dos valores creditados na máquina de cartão, no entanto, em a partir 30/07/2020 a Requerida passou indevidamente reter os valores que seriam depositados para a Requerente.
Frisa-se que razão alguma assiste a Requerida em reter os valores, posto que todas as transações eram precedidas da cautela necessária, tanto é que o estabelecimento comercial credenciado obteve autorização da Administradora ora requerida para concretizá-las.
A conduta negligente do Réu, além de muitos aborrecimentos, transtornos e constrangimentos, causou graves prejuízos a Requerente, tais como: perda de clientes, perda do faturamento mensal e até o fechamento da empresa.
O Autor buscou uma solução junto à empresa Requerida, no entanto, sempre recebia a informação de que “seu cadastro está fechado por verificação de segurança da cielo, o setor vai entrar em contato referente ao procedimento, como passou do prazo posso abrir outra solicitação de contato”, no entanto nunca a Requerida entrava em contato com o Requerente. Conforme protocolos: 1455022, 9216488 e 0008085110
O Autor buscou uma solução junto à empresa Requerida, a qual se manteve inerte, razão pela qual intenta a presente ação.
DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.
No presente caso, tem-se de forma nítida a relação consumerista caracterizada, conforme redação do Código de defesa do Consumidor:
Lei. 8.078/90 - Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Lei. 8.078/90 - Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Trata-se de conceito inequívoco, consolidado nos Tribunais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DESTINATÁRIO FINAL - VULNERABILIDADE - FACILITAÇÃO DA PROVA - FORO DE ELEIÇÃO REPELIDO. - Código de Defesa do Consumidor: plena subsunção das partes à qualificação trazida pelos artigos 2º e 3º, da Lei 8.078, de 1990; - A cláusula que impõe foro diverso constitui cláusula abusiva, nula de pleno direito (art. 51, XV, do Código de Defesa do Consumidor), iterativa jurisprudência - decisão que reconhece de ofício incompetência absoluta do Juízo do Foro de Eleição deve ser mantida; RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AI: 22487652820168260000 SP 2248765-28.2016.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 17/05/2017, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/05/2017, #23248338) #3248338
Com esse postulado, a Requerida não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais prestar a devida assistência técnica, visto que se trata de um fornecedor de produtos que, independentemente de culpa, causou danos efetivos a um de seus consumidores.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Demonstrada a relação de consumo, resta consubstanciada a configuração da necessária inversão do ônus da prova, pelo que reza o inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a narrativa dos fatos encontra respaldo nos documentos anexos, que demonstram a verossimilhança do pedido, conforme disposição legal:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.
DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
Conforme narrado, a Requerida tentou obter o cumprimento da obrigação por parte da Requerida inúmeras vezes, e a mesmo não o fez, sendo necessária a intervenção Estatal para que determine o repasse/depósito dos valores retidos, sob pena de multa diária, cumulada com perdas e danos.
Afinal, o simples descumprimento da obrigação imposta causou prejuízos a Requerente, tais como perda de cliente e até o fechamento, sendo, portanto, indenizável, nos termos do Art. 247 do Código Civil.
Dessa forma, se faz imperioso a intervenção Estatal para fins de que seja efetivado o que foi contratado já que, passados mais de 09 meses referidas obrigações não foram cumpridas.
DAS PERDAS E DANOS
Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova testemunhal que será produzida no presente processo, o nexo causal entre o dano e a conduta da Requerida fica perfeitamente caracterizado pela retenção indevida dos valores conforme documentos em anexo, gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Nesse mesmo sentido, é a redação do art. 402 do Código Civil que determina: "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
No presente caso, toda perda deve ser devidamente indenizada, especialmente por que a negligência do Requerida causou a retenção indevida de aproximadamente R$105.558,50 (conforme documentos em anexo), a perda de clientes, que obrigou a Requente fechar a portas.
A reparação é plenamente devida, em face da responsabilidade civil inerente ao presente caso.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Toda e qualquer reparação civil está intimamente ligada à responsabilidade do causador do dano em face do nexo causal presente no caso concreto, o que ficou perfeitamente demonstrado nos fatos narrados. Sendo devido, portanto, a recuperação do patrimônio lesado por meio da indenização, conforme leciona a doutrina sobre o tema:
"Reparação de dano. A prática do ato ilícito coloca o que sofreu o dano em posição de recuperar, da forma mais completa possível, a satisfação de seu direito, recompondo o patrimônio perdido ou avariado do titular prejudicado. Para esse fim, o devedor responde com seu patrimônio, sujeitando-se, nos limites da lei, à penhora de seus bens." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)
Trata-se do dever de reparação ao lesado, com o objetivo de viabilizar o retorno ao status quo ante à lesão, como pacificamente doutrinado:
"A rigor, a reparação do dano deveria consistir na reconstituição específica do bem jurídico lesado, ou seja, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrar¬se numa situação tal como se o fato danoso não tivesse acontecido." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol II - Contratos. 21ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, cap. 283)
Motivos pelos quais devem conduzir à indenização aos danos materiais sofridos, bem como aos lucros cessantes.
DA NECESSÁRIA PREVISÃO DE ASTREINTES
O Código de Processo Civil previu expressamente a possibilidade de imposição, por parte do Juiz, de medidas suficientes para dar efetividade à determinação judicial, in verbis:
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
Tratam-se de medidas necessárias para o cumprimento do direito já reconhecido pelo Judiciário.
Ao disciplinar o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade destacam:
"O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A pena é inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo." (in Código de Processo Civil Comentado. 13ªed. Revista dos Tribunais. p.808)
Trata-se de medida coercitiva necessária à satisfação do direito do Requerente, conforme precedentes sobre o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A LIMINAR, MAS DETERMINOU A MANUTENÇÃO DO BEM APREENDIDO NA COMARCA ATÉ O FINAL DO PRAZO PARA A PURGAÇÃO DA MORA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. VEDAÇÃO DE REMOÇÃO DO VEÍCULO DA COMARCA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA IMPUGNANDO O CABIMENTO E O VALOR DA MULTA (ASTREINTES) POR DESCUMPRIMENTO. MEDIDA ADEQUADA. MEIO COERCITIVO AMPLAMENTE UTILIZADO À HIPÓTESE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Insurge-se o agravante quanto ao valor da multa cominatória (astreintes), sob o fundamento de que a imposição de multa seria desarrazoada à espécie, bem como, pela manutenção do veículo na comarca até fim do prazo de 15 (quinze) dias para purgação da mora. 2 - Como é cediço, dispõe o artigo 536, caput, do Código de Processo Civil de 2015 que, uma vez reconhecida "[...] a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente". 3 - A fixação de multa a fim de evitar que o devedor descumpra obrigação de não fazer é instrumento processual de coerção indireta absolutamente legítimo e usualmente utilizado nas ações desse jaez." (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0018130-39.2016.8.24.0000, de Armazém, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 26-01-2017). 4 - No caso vertente, o juízo a quo arbitrou o preceito cominatório em "multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais)" (fls. 40/42) valores que, inclusive, encontram-se abaixo aos standarts adotados por este sodalício em demandas semelhantes, nos termos do que se dessume dos precedentes desta Corte. 5 - Desta feita, não há que se falar em arbitramento desproporcional da …